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En breve:
En el presente artículo se analiza la finalización del régimen extraordinario, y temporalmente limitado, de excepción a las obligaciones sociales de reducción obligatoria de capital por pérdidas y de disolución por pérdidas graves que excluía la responsabilidad personal solidaria de los administradores.
Sumario:
1. Introducción.
2. Medidas a adoptar por los administradores de las sociedades para evitar su responsabilidad solidaria.
3. La reforma temporal de la causa de disolución por pérdidas (2008-2014)
4. La situación actual
5. Conclusión y recomendación final
Autor:
Salvador Balcells Iranzo Noemí López Valverde
Socio Área Derecho Tributario
Área Derecho Tributario
Manubens Abogados
- 1. Introducción
La larga crisis económica en la que todavía estamos inmersos provoca que sean muchas las empresas que tienen dificultades financieras. Lamentablemente, muchas de ellas acaban desapareciendo, otras se declaran en situación concursal, y la inmensa mayoría de estas últimas acaban en liquidación.
Actualmente y frente a este difícil escenario, un número importante de empresas se encuentran en una situación de desequilibrio patrimonial relevante, ya que en muchos casos, su patrimonio neto es negativo o está por debajo de la mitad del capital social de la compañía.
Ante dicha situación de pérdidas continuadas que afectan al equilibrio patrimonial de la sociedad, sus administradores deben adoptar y articular una serie de medidas para evitar quedar expuestos ellos mismos, al riesgo de tener que responder de forma personal de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución.
En concreto, el vigente artículo 363,1 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en adelante LSC, establece las causas de disolución de una sociedad mercantil, regulando en su apartado e) la disolución obligatoria por pérdidas:
“… deberán disolverse por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso”.
Por su parte, el artículo 327 del mismo Texto Refundido, dispone que en las sociedades anónimas:
“la reducción del capital tendrá carácter obligatorio cuando las pérdidas hayan disminuido su patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes de la cifra del capital y hubiere transcurrido un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio neto”.
Se trata pues, de una cuestión de máxima trascendencia para los administradores de una compañía toda vez que el artículo 367.1 LSC indica que:
“responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución”.
- 2. Medidas a adoptar por los administradores de las sociedades para evitar su responsabilidad solidaria
La causa de disolución por pérdidas graves amenaza la continuidad de la empresa al suponer una incertidumbre sobre el éxito o fracaso del proyecto empresarial en el que los socios o accionistas han confiado.
Frente a dicho escenario, las medidas que pueden adoptar los administradores para evitar su responsabilidad solidaria por deudas sociales son las siguientes:
a) Promover un aumento dinerario o no, que capitalice la sociedad o se reduzca el capital en cuantía suficiente, en ambos casos, siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.
b) Convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, acuerdo de disolución.
c) Solicitar la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.
Si los administradores de la sociedad no adoptan alguna de dichas obligaciones, pueden encontrarse con una demanda de derivación de responsabilidad por la que tengan que responder personalmente con su patrimonio por las deudas sociales acaecidas con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución.
- 3. La reforma temporal de la causa de disolución por pérdidas (2008-2014)
Pues bien, con el fin de evitar que las empresas se vieran obligadas a tener que disolverse legalmente o sanear su patrimonio como consecuencia del inevitable deterioro de valor de sus activos provocado por la crisis económica en general y la del sector inmobiliario en particular, el ya lejano Real Decreto-Ley 10/2008, de 12 de diciembre, por el que se adoptaron medidas financieras para la mejora de la liquidez de las pequeñas y medianas empresas y otras medidas económicas complementarias (en adelante RD-L), introdujo un régimen extraordinario, y temporalmente limitado, de excepción a las obligaciones de:
a) reducción obligatoria de capital por pérdidas (hoy día regulada en el artículo 327 de la LSC) y,
b) de disolución por pérdidas graves (hoy día regulada en el artículo 363,1 del mismo cuerpo legal).
La Disposición Adicional Única del RD-L (en adelante, la DAU) bajo el título “Cómputo de pérdidas en los supuestos de reducción obligatoria de capital social en la sociedad anónima y de disolución en las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada”, aplazó durante los dos ejercicios económicos cerrados tras su entrada en vigor (13 de diciembre de 2008), las citadas obligaciones por las pérdidas por deterioro declaradas en las cuentas anuales de las sociedades mercantiles derivadas del:
“Inmovilizado Material, las Inversiones Inmobiliarias y las Existencias”.
Así, la aplicación de la DAU implicaba que las sociedades que, por haber sufrido pérdidas por deterioro derivadas del inmovilizado material, de las inversiones inmobiliarias o de las existencias, tuvieran un patrimonio neto inferior a los dos tercios del capital social (en el caso de las sociedades anónimas) o inferior a la mitad del capital social (tanto en anónimas como limitadas), no quedarían sujetas a la obligación legal de reducción de capital, si el patrimonio no se recuperaba en un ejercicio económico, en el primer caso, ni se encontrarían en causa de disolución por pérdidas, en el segundo; todo ello sin perjuicio de la obligación de reflejar adecuadamente estas pérdidas en las cuentas anuales de estas sociedades.
Una de las consecuencias más relevantes de tal excepción al régimen legal de reducción de capital obligatoria por pérdidas o de disolución por pérdidas severas era la relativa a la responsabilidad de los administradores. En los casos amparados por la DAU, los administradores no tenían obligación de promover la recapitalización de la sociedad o su disolución, incluso judicial, ni, en consecuencia, incurrían en responsabilidad legal alguna si no lo hacían.
Por regla general, como ya se ha mencionado con anterioridad, las obligaciones a cargo de los administradores comprenden la de convocar la junta general en el plazo de dos meses desde el afloramiento de la causa de disolución y la de solicitar la disolución judicial de la sociedad cuando el acuerdo social de la junta fuera contrario a la disolución o no pudiera ser logrado en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta cuando ésta no se hubiera constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o no se hubiera adoptado.
Y recuérdese que la infracción de las citadas obligaciones convierte a los administradores en solidariamente responsables de las deudas sociales.
En conclusión: con dicha disposición se logró que justo al inicio de una crisis (que en aquel momento aún era de incierta duración y efectos) los administradores de sociedades que a consecuencia de las pérdidas deberían haber convocado la junta de la sociedad para reducir el capital o directamente disolverla, quedaban liberados transitoriamente de dicha obligación, y por tanto de su responsabilidad solidaria.
No obstante, la DAU tenía carácter temporal, ya que sólo surtía efectos durante los dos ejercicios que se cerraban tras la entrada en vigor del RD-L. Por lo tanto, la DAU se aplicaba únicamente a los dos ejercicios sociales cerrados como máximo hasta el 12 de diciembre de 2010 (para las sociedades en las que el ejercicio social coincidía con el año natural, se aplicaría a los ejercicios cerrados el 31 de diciembre de 2008 y el 31 de diciembre de 2009).
Posteriormente, como consecuencia de la prolongación de la situación económica de la que traía causa la aprobación de dicha norma por el Gobierno, ésta fue sucesivamente prorrogada por el Real Decreto-Ley 5/2010 y por el Real Decreto-Ley 2/2012, este último únicamente para el ejercicio social cerrado con posterioridad a su entrada en vigor. Esta última prórroga, se produjo “fuera de plazo”, cuando ya estaba en curso el ejercicio al que afectaba, pero se publicó antes de que transcurrieran dos meses desde el cierre del ejercicio anterior y dio cobertura a ese periodo de vacío mediante la introducción de la expresión “sin solución de continuidad”.
En el ejercicio siguiente, el Gobierno aprobó el Real Decreto–Ley 3/2013, de 22 de febrero, por el que se modificó el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el sistema de asistencia jurídica gratuita, que sin ser una prórroga, alargaba de hecho este régimen tanto en cuanto a su ámbito temporal como al alcance de la previsión normativa, siendo sólo de aplicación al ejercicio 2013.
La nueva redacción ampliaba el ámbito objetivo original en el sentido de prever que no se computarían tampoco las pérdidas por deterioro reconocidas en las cuentas anuales:
“respecto del cumplimiento del presupuesto objetivo del concurso contemplado en el artículo 2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal”.
Ya en el 2014, fue aprobado el Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptaron medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, que entró en vigor el 10 de marzo, y que en su Disposición final 7ª prorrogaba (por cuarta vez) el régimen establecido por primera vez en el ya comentado Real Decreto-Ley 10/2008. Dicha Disposición final 7ª no sólo prorrogó el contenido vigente hasta ese momento, sino que introdujo una nueva modificación consistente en que para el ejercicio social que se cerrase en el 2014, se añadía un nuevo supuesto a la lista de deterioros excluidos del cómputo de pérdidas, esto es, el proveniente de:
“préstamos y partidas a cobrar”.
También mantuvo el no cómputo de las pérdidas por deterioro de valor a efectos del cumplimiento del presupuesto objetivo del concurso de acreedores contemplado en el artículo 2 de la Ley Concursal. Dicha modificación es importante por cuanto abría en gran medida el abanico de empresas que podían beneficiarse de la “salvedad” o “excepción” de la causa de disolución por pérdidas o reducción de capital obligatoria.
Pero dicho Real Decreto–Ley, como se ha comentado, sólo era de aplicación a los ejercicios sociales que se cerraban en el año 2014.
- 4. La situación actual
Desde el 1 de enero de 2015 ha dejado de estar vigente la DAU del RD-L 10/2008, que con diferentes redacciones, había alcanzado su vigencia hasta el ejercicio 2014. Y hasta la fecha de redacción de esta reseña, no hay noticias sobre si esta norma será o no prorrogada una vez más por el Gobierno como ha ocurrido en ejercicios anteriores, si bien, dado lo avanzado del ejercicio y el silencio mantenido sobre la cuestión, debe esperarse que no se prorrogará.
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