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STJUE de 13 de diciembre de 2005 (Asunto C-446/03, Sentencia Marks & Spencer).
La cuestión que es planteada por la sociedad residente en el Reino Unido Marks & Spencer estriba en determinar si es contraria a la libertad de establecimiento contenida en el artículo 43 del Tratado de la Unión Europea la norma de derecho británico por la cual se prohíbe la deducción respecto del beneficio imponible en el Reino Unido las pérdidas sufridas por sociedades filiales establecidas en Bélgica, Alemania y Francia.
El Tribunal reconoce que las disposiciones relativas a la libertad de establecimiento se oponen a que el Estado de origen obstaculice el establecimiento en otro Estado miembros de uno de sus nacionales o de una sociedad constituida de conformidad con su legislación. Por tanto, constituye una restricción a la libertad de establecimiento ya que establece para las pérdidas sufridas por una filial residente un trato fiscal diferente del dispensado a las sufridas por una filial no residente.
Sin embargo, el Tribunal considera que este obstáculo no tiene relevancia si la filial no residente posee las siguientes posibilidades:
– Tomar en cuenta las pérdidas incurridas en su Estado de residencia en el período impositivo correspondiente a la solicitud de consolidación y en ejercicios anteriores, en su caso, mediante una transferencia de dichas pérdidas a un tercero o la imputación de éstas a los beneficios obtenidos por la filial durante ejercicios anteriores, o
– Las pérdidas de la filial extranjera pueden tenerse en cuenta en su Estado de residencia en ejercicios futuros respecto de ella misma o de un tercero, en especial, en caso de cesión de la filial a éste.
Cuando existan estas opciones para la filial no residente localizada en el extranjero no existirá vulneración de la libertad de establecimiento consagrada en el artículo 43 del Tratado de la Unión Europea por la prohibición de deducción de las pérdidas derivadas de la actuación de la filial no residente.
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