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En breve:
En el presente artículo se comentan críticamente las modificaciones que el reciente Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, ha venido a introducir en la legislación concursal.
Sumario:
Modificación de la mediación concursal
Beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho
Liquidación ordenada del patrimonio del deudor
Autor:
Calos Pavón
IURE Abogados
El reciente Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, más comúnmente conocido como ley de segunda oportunidad, ha venido a introducir modificaciones significativas en nuestra legislación concursal.
A este respecto, cabe tener presente la importancia que supone para todo ordenamiento jurídico disponer de una legislación concursal moderna que ampare una situación sobrevenida de insolvencia por parte de los deudores, a fin de que éstos no sufran el riesgo de exclusión social que puede conllevar una situación de insolvencia perpetua. En este sentido, la incapacidad de pago del endeudamiento contraído por un deudor puede revelar múltiples causas, lo cual debe ser ponderado en cada caso a fin de ofrecer soluciones justas que puedan amparar a las partes en conflicto, deudor y acreedores, superando la visión tradicional de imputar al deudor toda responsabilidad en la generación de su insolvencia.
Sentado lo anterior, cabe anticipar una primera crítica a la presente reforma concursal en cuanto a la utilización de la figura del Real Decreto-ley, dado que la misma constituye una privación a los operadores del derecho concursal de análisis y seguimiento de la normal tramitación parlamentaria, propia de cualquier proyecto de ley, que permita una adecuada comprensión de la reforma impulsada y un consenso parlamentario en su gestación, más allá de una mera imposición gubernativa.
Consecuencia de lo anterior es la aprobación de una ley de segunda oportunidad que, cuando menos, dista de cumplir eficazmente con la expectativa generada con tal sugerente denominación.
Modificación de la mediación concursal
Así, las modificaciones operadas en el ámbito de la legislación concursal, en el ánimo de prever un verdadero mecanismo de segunda oportunidad, en palabras de la propia Exposición de Motivos de la reforma, constituyen en esencia una modificación del título X de la Ley Concursal, relativo al acuerdo extrajudicial de pagos, conocido más comúnmente como mediación concursal.
Dicho proceso de mediación se amplía en cuanto al ámbito de su aplicación, al permitirse con la reforma su utilización por personas naturales no empresarias, cuando anteriormente se encontraba restringida su utilización únicamente a los empresarios y autónomos. Asimismo, las propuestas susceptibles de negociación en el ámbito de la mediación se amplían, en virtud de la modificación operada en el art. 236 de la Ley Concursal, toda vez que se incrementan las esperas de 3 a 10 años y, en cuanto a las quitas, se elimina la limitación anterior relativa al tope del 25% del importe de los créditos.
Sin embargo, dicha modificación debe valorarse positivamente desde la exclusiva óptica de los acreedores, dado que, atendido el régimen anterior, los deudores incapaces de atender su endeudamiento en un plazo máximo de 3 años y con una quita no superior al 25%, podían acudir al concurso consecutivo de acreedores, obteniendo la remisión íntegra de sus deudas, en los términos del anterior art. 242.2.5ª de la Ley Concursal.
Por tanto, la ampliación del contenido de los acuerdos susceptibles de negociación en el ámbito de la mediación concursal supone una restricción del derecho del deudor de buena fe de acogerse al proceso concursal para remisión de sus deudas.
Beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho
Más aún, el régimen anteriormente vigente permitía la exoneración del pasivo insatisfecho en la liquidación concursal del patrimonio del deudor del modo más sencillo posible, esto es, con la mera calificación fortuita del concurso, con excepción de las deudas de Derecho Público y siempre que se hubieran abonado los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados.
En cambio, la reforma sustituye la sencillez del régimen anterior por el extenso art. 178.bis, el cual viene a regular el llamado Beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho mediante la articulación de un procedimiento específico para su obtención que procede analizar.
En primer lugar, dicha exoneración no opera de modo automático, tal como rezaba la normativa anterior, sino que debe ser solicitada de parte. Por otra parte, su admisión se supedita a la consideración del deudor de buena fe, lo cual no equivale al concepto concursal del concurso fortuito, sino que supone la inclusión de un nuevo concepto jurídico en nuestra legislación concursal cuyo desarrollo, al margen de la incierta interpretación jurisprudencial que se pueda dictar al efecto, incluye el propio precepto, al indicar que se entenderá su concurrencia en los siguientes supuestos: “1.º Que el concurso no haya sido declarado culpable. 2.º Que el deudor no haya sido ni condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteriores a la declaración de concurso. Si existiera un proceso penal pendiente, el juez del concurso deberá suspender su decisión respecto a la exoneración del pasivo hasta que exista sentencia penal firme. 3.º Que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 231, haya celebrado o, al menos, intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos. 4.º Que haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa, y los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios. 5.º Que, alternativamente al número anterior: i) Acepte someterse al plan de pagos previsto en el apartado 6. ii) No haya incumplido las obligaciones de colaboración establecidas en el artículo 42. iii) No haya obtenido este beneficio dentro de los diez últimos años. iv) No haya rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la declaración de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad. v) Acepte de forma expresa, en la solicitud de exoneración de pasivo insatisfecho, que la obtención de este beneficio se hará constar en la sección especial del Registro Público Concursal con posibilidad de acceso público, por un plazo de cinco años.”
Cabe considerar, por tanto, dicho precepto como un notable incremento de los requisitos para obtener una remisión de deudas por parte del deudor de buena fe, toda vez que la obligación de acudir a un proceso de mediación concursal, en el cual se ha ampliado el contenido de los posibles acuerdos, puede llevar, en la práctica, a obligar a los deudores a someterse a acuerdos de pago a diez años vista, so pena de una eventual consideración como acreedores de mala fe. En este sentido, cabe plantear una eventual interpretación jurisprudencial contraria al rechazo por parte del deudor del acuerdo propuesto por los acreedores, en sede de mediación concursal, en línea de atender durante un plazo de diez años el pasivo generado, limitando así el derecho del deudor de buena fe a someterse a un proceso concursal consecutivo en el que obtener la exoneración del pasivo insatisfecho con la liquidación de su patrimonio.
A mi juicio, son razones de política legislativa, impulsadas desde la óptica de los acreedores (cabe pensar en las entidades financieras y las administraciones públicas, principalmente), las que han llevado en la presente reforma a endurecer el acceso del deudor de buena fe al proceso concursal consecutivo. Por tanto, la vigente reforma enmascara tras la sugerencia de la segunda oportunidad una continuación del deudor en su estado de endeudamiento, al ampliar el contenido de los acuerdos susceptibles de negociación en sede de mediación concursal y el concepto de la buena fe como requisito para, en caso de concurso, obtener el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho.
Liquidación ordenada del patrimonio del deudor
Sin embargo, no ha tomado en consideración el legislador (en este caso, gubernativo, al promulgarse la reforma en virtud de Real Decreto-ley) que, en ocasiones, la liquidación ordenada del patrimonio del deudor y exoneración del pasivo insatisfecho, previa calificación del concurso fortuito, constituye la única vía de recuperación social para los deudores que arrastran un excesivo endeudamiento sobrevenido.
Pensemos, por ejemplo, en la situación de los avalistas de una sociedad mercantil quebrada que se ve obligada a acudir a un proceso concursal de liquidación. La extinción de la sociedad, como deudora principal, llevará a los acreedores de aquéllos (normalmente, entidades financieras con capacidad de exigir aval personal de los socios o accionistas) a reclamarles la totalidad del pasivo no satisfecho por la deudora principal, debiendo tales avalistas impulsar un proceso de mediación concursal para aspirar a ser considerados deudores de buena fe (actual art. 178.bis.3.3º de la Ley Concursal). Pues bien, en el marco de dicho proceso de mediación cabrán propuestas de negociación que conlleven hasta diez años de espera, de suerte que habrá que estar a la futura interpretación jurisprudencial que suceda a un rechazo por parte del deudor a atender durante un plazo de diez años el endeudamiento avalado anteriormente. La razón estriba en que parece deducirse de la reforma actual una consideración del deudor de buena fe únicamente favorable al deudor que asume conservar dicho estado durante un período máximo de diez años, frente a aquél que opta por liquidar su patrimonio para el pago de sus acreedores (concurso consecutivo de acreedores).
Sin embargo, no repara el legislador en la circunstancia de que, siguiendo el ejemplo anterior, el acreedor que exigió el aval personal de los socios o accionistas de la sociedad deudora lo hizo sobre la base de un estudio de solvencia patrimonial, de igual manera que confirió crédito a la sociedad deudora sobre la base de un análisis de riesgos que realizó – o debió haber realizado – al tiempo de su otorgamiento.
En consecuencia, más allá de la vulgar consideración acerca de posición predominante que los acreedores deben ostentar en su relación con los deudores, una moderna legislación concursal debería considerar, en un razonable equilibrio de fuerzas, el derecho del deudor a proceder con la liquidación ordenada de su patrimonio para el pago de sus acreedores y posterior remisión de deudas, únicamente supeditado a la calificación fortuita del concurso en orden a eliminar cualquier abuso de derecho por parte del deudor profesional.
No obstante, el criterio seguido en la vigente reforma es contrario a tales consideraciones al regular el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho como un beneficio en todo caso provisional, pues únicamente transcurridos cinco años podrá obtener el reconocimiento de su transformación en definitivo. Así, a tenor de lo dispuesto en el art. 178.bis.7 de la Ley Concursal, durante dicho período podrán los acreedores concursales solicitar la revocación del citado beneficio cuando concurran las siguientes circunstancias del deudor: “a) Incurriese en alguna de las circunstancias que conforme a lo establecido en el apartado 3 hubiera impedido la concesión del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho. b) En su caso, incumpliese la obligación de pago de las deudas no exoneradas conforme a lo dispuesto en el plan de pagos. c) Mejorase sustancialmente la situación económica del deudor de manera que pudiera pagar todas las deudas pendientes sin detrimento de sus obligaciones de alimentos, o d) Se constatase la existencia de ingresos, bienes o derechos ocultados.”
Más aún, la importancia otorgada a la mediación concursal en la presente reforma, al estipular su inicio como requisito previo para obtener, en su caso, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho, viene a chocar, en la práctica, con la modificación operada en el art. 232 de la Ley Concursal, relativo a la solicitud de inicio del proceso de mediación. Así, mientras el texto anterior del precepto aludía a su inicio mediante instancia suscrita por el deudor, esto es, un escrito razonado acompañado de la documentación oportuna, la nueva redacción del precepto alude a la necesaria utilización de un formulario normalizado, el cual se determinará mediante orden del Ministerio de Justicia, no constando a día de hoy publicada dicha orden, cuando ha transcurrido un mes desde la publicación en el BOE de la llamada ley de segunda oportunidad.
En conclusión, más allá de esta última consideración, la cual cabrá superar mediante la utilización temporal de un escrito sustitutivo del eventual formulario normalizado para impulso del proceso de mediación, podemos afirmar que la vigente reforma concursal supone una ampliación, frente al régimen anterior, de la responsabilidad ilimitada por deudas, consagrada en el art. 1.911 del Código Civil, al restringir las condiciones en que el deudor puede acudir a un proceso de liquidación ordenada de su patrimonio con exoneración del pasivo insatisfecho.
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