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Procedimiento de extinción colectiva en empresa sin representación unitaria o sindical. La plantilla de 17 trabajadores prefieren negociar de modo conjunto a nombrar una comisión ad hoc. La negociación en conjunto es una irregularidad que no vicia el procedimiento. Desde el momento en que la empresa acepta negociar con la totalidad de los trabajadores, pese a que la ley le facultaba para exigir una comisión limitada a tres miembros y le autorizaba para continuar el procedimiento sin interlocutores para el caso de aquella comisión no fuese elegida, mal puede rechazarse la validez de las reuniones llevadas a cabo por los propios trabajadores y no por los tres representantes que pudieran haber sido comisionados.
Sentencia del Tribunal Supremo de 23 marzo de 2015.
Se interpone recurso de casación por la empresa frente a la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 20 de diciembre de 2013, en proceso sobre despido.
En el caso, la empresa «Lumac, SA» tenía una plantilla de 17 trabajadores, sin representación unitaria o sindical. El 19/07/13 la empresa les comunica su decisión de iniciar procedimiento de extinción colectiva de los contratos, aportándoles la oportuna documentación. En la primera reunión -presentes todos los trabajadores- «se les informa … que pueden elegir una comisión ad hoc, lo que se rechaza por los trabajadores, quienes prefirieron negociar de modo conjunto, sin que la empresa les informara de las consecuencias de la falta de elección de representantes». Al concluir sin acuerdo el periodo de consulta -8 trabajadores votaron a favor de la oferta empresarial y 9 en contra- en 07/08/13 la empresa notificó individualmente a cada uno de los trabajadores su decisión de proceder al despido de 13 de ellos. En fecha 24/09/13, la referida empresa presentó demanda contra -exclusivamente- los referidos 17 trabajadores, solicitando se declarase ajustada Derecho la extinción colectiva de 13 contratos de trabajo que desestima la sentencia recurrida basándose en que «no habiéndose cumplido el procedimiento, regulado en el art. 51.2 ET, en relación con el art. 26.3 RD 1483/2012, de 29 de octubre, no es posible declarar que el despido colectivo se ajustó a derecho, porque falta uno de los requisitos constitutivos exigidos por el art. 124.10 LRJS». Es más, se sostiene por la Audiencia Nacional que la conclusión no se altera por el hecho de que más de la mitad de los trabajadores despedidos se hubiera allanado a la demanda, «por cuanto el procedimiento… es un requisito de orden público, por lo que la negociación en el periodo de consultas seguido con los trabajadores afectados, se produjo en fraude de ley».
El Tribunal Supremo estima en parte el recurso de casación.
A la fecha en que se tramita el procedimiento de extinción colectiva, la normativa aplicable al caso disponía [conforme a la redacción dada por la 3/2012, de 6/Julio]: (…)
Las normas precedentemente expuestas por fuerza llevan a discrepar del criterio seguido por la sentencia de la Audiencia Nacional. Está claro que en las empresas sin representación legal -unitaria o sindical de los trabajadores, éstos pueden elegir entre negociar ellos mismos o hacerlo vía representativa–también unitaria o sindical- en los términos que el precepto detalla. Y aunque ciertamente el legislador refiere -para el primer supuesto- que la negociación ha de hacerse por una «comisión de un máximo de tres miembros», el hecho de que hubiesen sido todos ellos -los 17 trabajadores de la empresa- los interlocutores en el periodo de consultas no comporta, contrariamente a lo que ha entendido la Audiencia, vicio de procedimiento que cause la nulidad de la decisión empresarial extintiva; y menos -como se razona- por el hecho de que la empresa no hubiese indicado a los trabajadores «que la falta de designación [de la comisión] no impedirá la continuación del procedimiento».
En efecto: a).- Parece evidente que la limitación numérica -tres miembros- que la ley dispone para la comisión «ad hoc», tiene el objetivo de favorecer la fluidez en las negociaciones [contraria a una negociación un tanto masificada], a la par que muy posiblemente también persiguiese procurar una cierta equiparación entre las partes en el periodo de consultas, habida cuenta de que se trata de pequeñas empresas [por ello los trabajadores no tienen tan siquiera representación legal] y es muy presumible que la empleadora acuda a negociar con escaso personal de asesoramiento [si es que le acompaña alguno].
b).- Sentado ello, no se alcanza a comprender qué suerte de derecho necesario -que no orden público como se afirma en la recurrida, pues no se trata de materia procesal- pueda argumentarse para justificar que de oficio se acuerde la nulidad de una negociación en la que todo el perjuicio que pudiera atribuirse a la desproporción numérica entre los interlocutores [de un lado el empresario, con algún asesor, y de otro los 17 trabajadores de la plantilla] sería invocable por parte de quien precisamente reclama en vía judicial que se declare la corrección del proceso.
c).- De otra parte, desde el momento en que la empresa acepta negociar con la totalidad de los trabajadores, pese a que la ley le facultaba para exigir una comisión limitada a tres miembros y le autorizaba para continuar el procedimiento sin interlocutores para el caso de aquella comisión no fuese elegida, mal puede rechazarse la validez de las reuniones llevadas a cabo por los propios trabajadores y no por los tres representantes que pudieran haber sido comisionados, habida cuenta de que es insostenible -en el campo de la representación voluntaria- negar validez a los que se negocia «in propio nomine» y sólo atribuírsela a la hecha por otro «in alieno nomine»; tal posibilidad únicamente existe en el ámbito de la representación legal, que el Derecho del Trabajo concreta en los numerosos preceptos que se remiten a la representación legal -unitaria y sindical-, y en los que la correspondiente actuación no puede ser llevada a cabo por los propios trabajadores afectados, sino -muy comprensiblemente- por sus representantes institucionales, más cualificados para ello que los propios afectados en las específicas materias para las que la establece.
De todas formas conviene aclarar que lo precedentemente razonado no significa que la Sala dé carta de naturaleza a la voluntad de las partes para libremente sustituir la legal comisión ad hoc por la negociación directa de los trabajadores, sino tan sólo que las concretas circunstancias de caso [no excesivo número de trabajadores afectados; voluntad unánime de los mismos para negociar personalmente los despidos; allanamiento de casi la mitad de los trabajadores…], nos llevan a excluir que tal defecto pueda comportar la consecuencia que le atribuye la decisión recurrida.
d).- Asimismo, la falta de advertencia respecto de que la no designación de la comisión «no impedirá la continuación del procedimiento» [art. 26.3 del Reglamento], solamente puede alcanzar trascendencia alguna para el supuesto de que – efectivamente- no se hubiesen llevado a cabo negociaciones durante el periodo de consultas, pero no cuando las mismas fueron acometidas; siquiera lo hubieran sido por la totalidad de la plantilla, atendiendo a su expresa y declarada voluntad.
e).- En último término, tampoco puede acogerse el defecto que el estudiado informe del Ministerio Fiscal señala, respecto de que en su comunicación inicial de 19/07/13 la empresa no indicó a los trabajadores que tenían derecho a elegir sus representantes en la forma reseñada y que lo hubiera hecho en la primera reunión, siendo así que el mandato legal de que «la comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas» fue introducido por el RD 11/2013, de 2/Agosto, pero tal exigencia era inexistente en la fecha en que se inició el procedimiento de autos, puesto que hasta la entrada en vigor de aquella disposición [3/Agosto], el texto legal normaba que «… la designación [de la comisión] deberá realizarse en un plazo de cinco días a contar desde el inicio del período de consultas, sin que la falta de designación pueda suponer la paralización del mismo».
Aparte de que, en todo caso, ese posible defecto sería puramente formal y su evidente intrascendencia sobre el resultado del proceso obsta puede atribuírsele una consecuencia tan drástica como la de anular todo el procedimiento. Y con mayor motivo cuando -como está declarado probado- los trabajadores fueron en todo momento asesorados por un miembro del Sindicato CCOO.
SEGURIDAD SOCIAL
RECARGO PRESTACIONES
4. Recargo de prestaciones en caso de sucesión de empresa. El Tribunal Supremo rectifica su anterior doctrina de que responsabilidad que comporta el recargo es intransmisible por vía de la sucesión de empresa. La Sala entiende ahora -tras meditada reconsideración del tema- que la consecuencia inducible de las previsiones del art. 123.2 han de ceder frente a las derivables del art. 127.2 LGSS. Criterio que, como veremos, es del todo coincidente con doctrina comunitaria. Desde el momento en que el TJUE en su sentencia de 5 de marzo de 2015 elabora un concepto uniforme de “activo y pasivo” para todos los Estados miembros de la UE y otorga al mismo una amplitud que incluso abarca las responsabilidades derivadas de infracciones laborales, por fuerza esa doctrina no puede desconocerse. Voto particular.
Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2015.
Se interpone recurso de casación para la unificación de doctrina frente a la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de marzo de 2014 que resolvió el recurso de suplicación formulado por la misma parte frente a la pronunciada en fecha 11 de octubre de 2013 por el Juzgado de lo Social de Barcelona en procedimiento sobre enfermedad profesional.
El recurrente, la empresa Uralita, SA, en su demanda inicial solicitó que se anulase resolución administrativa dictada con fecha 12/01/12 en materia de «recargo de prestaciones», y en la que se había declarado la responsabilidad de la empresa por la enfermedad profesional que había causado la muerte del trabajador Don Indalecio, imponiéndole el recargo del 50% en las correspondientes prestaciones por incumplimientos de medidas de seguridad durante la prestación de servicios para «Rocalla, SA», posteriormente absorbida por aquella empresa.
En su recurso de casación la empresa alega la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2011 (R. 2502/10).
El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación.
La cuestión que se plantea en las presentes actuaciones ya fue objeto de resolución -en efecto- por la STS 18/07/11 [rcud 2502/10], y su criterio fue reiterado por la sentencia de 28/10/14 [rcud 2784/13]. Planteamiento del que en la presente sentencia nos separamos, tras meditada reconsideración de la cuestión debatida y por las razones que posteriormente pasaremos a exponer.
Es claro que nuestra precedente doctrina se basaba en una consideración mixta del recargo, en la que el aspecto punitivo del mismo [reflejado en la especiales prescripciones del art. 123 LGSS] obstaculizaban el mecanismo subrogatorio previsto en el art. 127.2 LGSS. Pero un nuevo examen de la cuestión -previo a la publicación de la STJUE 05/Marzo/2015 – nos ha llevado a conclusión diversa, pese a que seguimos manteniendo la existencia de aquella faceta preventivo/sancionadora en el marco de una naturaleza compleja, por presentar tres finalidades diversas [preventiva, sancionadora y resarcitoria] y articularse su gestión -reconocimiento, caracteres y garantías- en forma prestacional.
Pero de todas formas, el criterio mayoritario de la Sala ha entendido más adecuado mantener la naturaleza plural del recargo -resarcitoria y preventivo/punitiva- sin inclusión en ninguna categoría jurídica novedosa, por considerar que ello no solamente podría dar lugar a disfunciones imprevisibles, sino que es innecesario a los efectos aquí tratados, en tanto que la Sala se decanta -ya desde la primera deliberación del presente asunto- por rectificar su anterior doctrina y entender que a los efectos de que tratamos -la sucesión en la responsabilidad derivada del recargo- ha de primar la faceta indemnizatoria sobre la sancionadora o preventiva; o lo que es igual, de forma opuesta a nuestros precedentes, entiende ahora la Sala -tras meditada reconsideración del tema- que la consecuencia inducible de las previsiones del art. 123.2 han de ceder frente a las derivables del art. 127.2 LGSS. Criterio que, como veremos, es del todo coincidente con doctrina comunitaria que significa la sentencia del TJUE arriba indicada y que más adelante referiremos en detalle.
En el ínterin entre las dos deliberaciones realizadas por la Sala -primero en sección de cinco y luego en Pleno, al objeto de rectificar la doctrina- se dicta la STJUE de 05/Marzo/2015 [Asunto C-343/13], resolviendo procedimiento prejudicial en torno a la Directiva 78/855 CEE, actualmente derogada y sustituida por la Directiva 2011/35/UE, pero que mantiene idéntica literalidad en los preceptos que el Tribunal de Justicia interpreta [arts. 3.1; 13; y 19]. Decisión del Tribunal Europeo que no hace sino corroborar el acierto de nuestro cambio de doctrina, rompiendo con el precedente que representa la sentencia de contraste.
La cuestión prejudicial que se plantea.- El Tribunal do Trabalho de Leiria [Portugal] somete a la consideración del TJUE la posible transmisión -a la sociedad absorbente- de una multa por infracciones laborales cometidas por la sociedad absorbida, siendo así que tal infracción había sido apreciada en 15/Febrero por la ACT [Autoridade para as Condições de Trabalho], las correspondientes actas se levantaron en 7/Marzo, la fusión por absorción se registró el 31/Marzo y la multa se impuso el 24/Septiembre. Y lo que hace el TJUE es interpretar el alcance del art. 19.1.a) de la Directiva 78/855 [«1. La fusión produce ipso iure y simultáneamente los siguientes efectos: a) la transmisión universal, tanto entre la sociedad absorbida y la sociedad absorbente como con respecto a terceros, de la totalidad del patrimonio activo y pasivo de la sociedad absorbida a la absorbente»].
Y lo hace -interpretar la Directiva- partiendo, en lo que aquí interesa, de tres afirmaciones: a) que la Directiva 78/855 no define el concepto de «patrimonio activo y pasivo» [ap. 26]; y b) que «el tenor de una disposición de Derecho de la Unión que no contenga una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance normalmente debe ser objeto en toda la Unión Europea de una interpretación autónoma y uniforme que debe buscarse teniendo en cuenta el contexto de dicha disposición y el objetivo que la normativa de que se trate pretende alcanzar» [ap. 27]; y c) que «… la institución de la fusión, tiene como objetivo en particular la protección de los intereses de los asociados y de los terceros durante una fusión por absorción» [ap. 30].
Si bien con anterioridad a la referida STJUE de 05/Marzo/2015 era sostenible que la Directiva 78/855 no alcanzaba a una materia como la posible transmisibilidad del recargo, por cuanto que la indefinición -en la propia Directiva- del «activo» y «pasivo» permitían excluir de tales conceptos las obligaciones y responsabilidades en materia de Seguridad Social, que por aplicación del principio de especialidad entendimos -y seguimos entendiendo- han de regirse por la normativa propia de la Seguridad Social [arts. 123 y 127 LGSS ] y nos ha llevado a excluir la legislación mercantil, lo cierto es que desde el momento en que el TJUE elabora un concepto uniforme de tales términos para todos los Estados miembros de la UE y otorga al mismo una amplitud que incluso abarca las responsabilidades derivadas de infracciones laborales, por fuerza esa doctrina no puede desconocerse ni siquiera aplicando el referido principio de especialidad, e impone también que en la presente materia hayan de tener en cuenta -ya veremos cómo- las Directivas 78/855 y 2011/35/UE [en el caso sería la primera de ellas, por obvias razones temporales].
En el caso de autos, la doctrina comunitaria que expresa la precitada STJUE de 05/Marzo/2015 [Asunto C-343/13], coincide con el art. 127.2 LGSS en la interpretación que la Sala entiende ha de darse y que más arriba ha sido expresada, de forma tal que el precepto así entendido resulta del todo conforme al Derecho Comunitario y a la jurisprudencia que lo interpreta, lo que consiente su aplicación. Pero aún en el supuesto de que la Sala ya no hubiese llegado a la referida conclusión, de todas formas la eficacia aplicativa indirecta –vía hermenéutica- de la Directiva 78/855 nos hubiese llevado a la misma conclusión, partiendo del arriba referido principio interpretativo pro communitate.
No parece estar de más resaltar que aunque el caso examinado por el TJUE se hubiese limitado a un supuesto de fusión por absorción y éste sea también el caso de autos, desde el momento en que su jurisprudencia tiene la trascendencia extra litigio más arriba destacada, y por otra parte nuestra sentencia de contraste no iba referida a supuesto de fusión de empresas y además contenía una doctrina de general aplicación, parece razonable ofrecer el mismo alcance -general- a la rectificación de criterio que ahora hacemos. En este sentido, por ejemplo y entre otros, hemos de indicar que:
a).- Igualmente alcanza a los supuestos de fusión por constitución, habida cuenta de la plena equiparación de efectos que establecen tanto la normativa española [ art. 23 LME] como la comunitaria [art. 23 Directiva 78/855].
b).- También a los de escisión, habida cuenta de que por disposición legal tiene idéntico régimen jurídico -en cuanto a los efectos sobre el activo y pasivo- que la fusión [art. 73 LME].
c).- Con mayor razón ha de sostenerse la solución en todos los fenómenos de «transformación» [arts. 3 a 21 LME], pues a pesar de que en ellos la sociedad adopta un tipo social diverso, en todo caso conserva su propia personalidad jurídica, de forma que ni tan siquiera es sostenible que se haya producido subrogación de la empresa, sino que con tal transformación únicamente se alcanza una novación formal de la sociedad que deviene irrelevante a los efectos de que tratamos.
d).- También en el caso de «cesión global de activo y pasivo» [arts. 81 a 91 LME], fenómeno por virtud del cual se transmite en bloque -por sucesión universal- todo el patrimonio de una sociedad inscrita a cambio de una contraprestación, pues mutatis mutandis son aplicables las mismas consideraciones que efectuamos en el caso de la fusión; y con mayor motivo ha de mantenerse el criterio cuando la cesión se realiza a favor de los propios socios, por cuanto que los mismos no resultarían ajenos a los incumplimientos empresariales determinantes de las patologías a que el recargo de prestaciones atiende.
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