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JURISPRUDENCIA LABORAL
SEPTIEMBRE 2018
- En la aplicación de las reducciones de jornada que establece el artículo 37.5 Estatuto de los Trabajadores , ha de partirse de la base de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional (artículo 39 de la Constitución) que establece la protección a la familia y a la infancia. Finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. Vide Sentencia nº 1.
- Si la piscina municipal tiene un solo socorrista, el descanso en la jornada se hará cuando la instalación esté cerrada. El Convenio no establece la obligatoriedad de que el descanso se tenga que realizar en las franjas horarias que señala, sino que lo supedita a las necesidades del servicio. Vide sentencia nº 2.
- La valoración de las particulares circunstancias concurrentes en cada caso concreto serán las que lleven a concluir si la actividad de la cooperativa de transporte es real y ajustada a las finalidades que dan cobertura jurídica a su constitución, o es por el contrario inexistente y meramente formal, con el fin de eludir normas indisponibles de derecho laboral. Vide sentencia nº 3.
TRIBUNAL SUPREMO
REDUCCION DE JORNADA
DESPIDO
- El Supremo pretende evitar las consecuencias perjudiciales que puedan derivarse del ejercicio del derecho a la reducción de jornada. Se desincentivaría la utilización de esa facultad legal si el trabajador ve reducida la cuantía de los salarios de tramitación ante un eventual despido.
Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2018 (rec. 2152/2016).
La cuestión que se debate en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina es la de si declarado nulo el despido de un trabajador en situación de reducción de jornada por cuidado de hijos menores al amparo de lo prevenido en el art. 37.5 ET , los salarios de tramitación deben computarse teniendo en cuenta esta jornada reducida.
Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 6 de junio de 2011. El recurso se fundamenta en la vulneración de la Disposición Adicional Decimoctava del Estatuto de los Trabajadores, al interpretar que en el concepto indemnizaciones han de incluirse los salarios de tramitación.
El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación.
En esta sentencia, habiéndose declarado la nulidad del despido en la instancia, la Sala de suplicación analiza la forma de cálculo de los salarios de tramitación planteándose si ha de atender a la retribución que la trabajadora demandante percibía antes de disfrutar de reducción de jornada por cuidado de hijo menor de ocho años o, por el contrario, con arreglo al salario percibido en el momento del despido.
En ese caso, la trabajadora solicita de la empresa la reducción de jornada laboral por el cuidado de hijo menor el con efectos de 10 de mayo de 2010 y el 12 de mayo de 2010 la empresa le comunica el despido con efectos de dicho día. La resolución, sobre la base de lo dispuesto en la Disposición Adicional 18 del Estatuto de los Trabajadores en relación con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley Orgánica 3/ 2007, de 22 de marzo , afirma que los salarios de tramitación han de ser los que, de no haberse producido el despido, habría devengado la demandante, es decir, los que corresponden a la jornada reducida, abundando en esta solución, la jurisprudencia en relación a la base reguladora de la prestación por desempleo y el propio tenor del artículo 56.1.b) del Estatuto de los Trabajadores.
Entre las resoluciones contrastadas existe la contradicción exigida por el legislador y perfilada por la jurisprudencia: en ambos casos se acciona por despido y también en los dos supuestos las sentencias declaran la nulidad del despido, con condena a la readmisión y al pago de los salarios de tramitación.
Examinando la normativa que se denuncia como infringida alcanzan soluciones divergentes, la recurrida justifica la toma en consideración del salario que habría correspondido al trabajador sin tener en cuenta la reducción de jornada, mientras que la de contraste concluye que la indemnización correlativa debe determinarse conforme al salario que se percibía cuando éste se produjo.
De esta forma las sentencias en comparación aplican doctrinas divergentes que es necesario unificar.
Se debe interpretar el texto legal para decidir si los salarios de tramitación deben tener cabida dentro del concepto «indemnizaciones previstas en esta Ley», al que la norma se refiere para imponer la obligación de estar al salario real que hubiere correspondido al trabajador sin tener en cuenta la reducción de jornada.
Y lo primero es recordar en este punto la doctrina de este Tribunal con la que se ha venido a reconocer la naturaleza indemnizatoria que es atribuible a los salarios de trámite, en cuanto suponen un resarcimiento para compensar el daño ocasionado al trabajador por la pérdida de la retribución que hubiere devengado de no haber sido objeto de un despido contrario a derecho, que
Es doctrina consolidada la que atribuye carácter indemnizatorio a esos salarios, porque no se corresponden a trabajo efectivo ni a descansos retribuidos. De hecho, cuando el artículo 56.1, b) del Estatuto de los Trabajadores habla de «la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declare la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo…», no está atribuyendo naturaleza salarial a los de tramitación, sino que la referencia a los dejados de percibir hace alusión únicamente al método a seguir para su cálculo».
Siendo así, la dicción literal de la disposición adicional decimoctava ET admite una interpretación extensiva en favor de entender incluidos en ese supuestos los salarios de tramitación, en tanto que se refiere de manera genérica y en plural al «cálculo de las indemnizaciones previstas en esta Ley», lo que permite incluir bajo ese ámbito cualquier tipo de indemnización en la que esté en juego la cuantía del salario, y no solo la indemnización por despido vinculada en sentido estricto a la pérdida del empleo.
En sentido contrario, no puede defenderse una interpretación restrictiva de la norma en estudio que incide en el ejercicio de facultades vinculadas a derechos laborales de tan especial naturaleza, con los que se pretende proteger la conciliación del trabajo con la vida familiar.
Resulta pues palmario que, como razona la sentencia de contraste «del disfrute de tal derecho no puede seguirse para el trabajador perjuicio alguno, al estar concebido como una mejora social cuyos términos están claramente fijados en la ley, con la única contrapartida para el empresario de no remunerar la parte de jornada que no se trabaja». Así lo reconoce también, lealmente, la empresa en su escrito de impugnación, razonando que «el criterio neutral consistente en calcular la indemnización en función del salario realmente percibido perjudicaría de forma desproporcionada a las personas que utilizan esta vía legal de compaginación de su trabajo con el cuidado de sus hijos».
Avala esta conclusión la solución que el propio legislador ha dado esta misma situación al regular la prestación de desempleo.
Como dispone el art. 211.5 LGSS – actual art. 270.6 nuevo texto legal- » En los supuestos de reducción de jornada previstos en los apartados 4 bis, 5 y 7 del art. 37 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , para el cálculo de la base reguladora, las bases de cotización se computarán incrementadas hasta el cien por cien de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido, sin reducción, el trabajo a tiempo completo o parcial».
En lo que es aplicación del mismo criterio que estamos sosteniendo, con el que se quieren evitar las consecuencias perniciosas que como efectos colaterales puedan derivarse del ejercicio de ese derecho a la reducción de jornada por parte de los trabajadores, en cuanto que con una contraria interpretación se estaría desincentivando la utilización de esa facultad legal si el trabajador arriesga la posibilidad de ver reducida la cuantía de los salarios de tramitación ante un eventual despido, lo que supondría incurrir además en una situación de discriminación indirecta contraria a la igualdad por razón de sexo proclamada en el art. 14 CE , al ser manifiestamente notorio que la inmensa mayoría de solicitantes de reducción de jornada por cuidado de hijos son mujeres, que verían de esta forma comprometido el ejercicio del derecho a la reducción de jornada ante los potenciales perjuicios que por esta vía pudiere arrogarles.
Y la solución que se ha dado a esta cuestión en el ámbito de las prestaciones de desempleo debe servir también de guía interpretativa en materia laboral, pues si bien es cierto que no es automáticamente trasladable ese criterio, no lo es menos que resulta un indicador fiable a tal efecto que unido a lo que hemos razonado anteriormente viene en ratificar la interpretación que estamos defendiendo.
Lo que entronca con el argumento de la precitada STS 11/12/2001 , con el que destacamos que no puede perjudicarse lo que viene concebido como una mejora social en favor de quienes activan la reducción de jornada como medida de conciliación de la vida laboral con la personal y familiar para el cuidado de sus hijos menores.
En esta misma perspectiva se sitúan el Acuerdo Marco revisado sobre el permiso parental, celebrado el 18 de junio de 2009 (en lo sucesivo, «Acuerdo Marco revisado»), que figura en el anexo de la Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, por la que se aplica el Acuerdo Marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESSEUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES, y se deroga la Directiva 96/34/CE (DO 2010, L 68, p. 13), y los artículos 14 , 15 y 16 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (DO 2006, L 204, p. 23).
El objeto es evitar la pérdida o la reducción de los derechos derivados de la relación laboral, adquiridos o en curso de adquisición, a los que el trabajador pueda tener derecho cuando inicia un permiso parental, así como garantizar que, al finalizar dicho permiso, el trabajador se encuentre, por lo que respecta a tales derechos, en la misma situación en que se hallaba al iniciarse el citado permiso.
DESCANSOS
VIGILANCIA
- El el convenio de referencia para socorristas, es establecen franjas horarias dependiendo de los turnos, y están previstas cuando hay varios vigilantes o incluso un correturnos. Un servicio de vigilancia tan sensible no puede dejarse desatendido en ningún momento. Por ello en estos supuestos la pausa ha de hacerse al comienzo o al final de la jornada.
Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2018 (rec. 3596/2015)
La controversia planteada en el presente caso gira alrededor de la pausa intrajornada de un colectivo de socorristas.
El procedimiento arranca con la demanda de conflicto colectivo planteada por el sindicato de trabajadores de la Función Pública de la CGT frente al Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos, así como diversos sindicatos.
Solicitan la declaración del derecho de los trabajadores afectados (Técnicos Deportivos Vigilantes y Socorristas del Ayuntamiento de Madrid) al descanso dentro de cada jornada con arreglo a lo previsto en el convenio colectivo aplicable. El problema surge porque cuando solo hay un TDV-Socorrista (salvo que esté el correturnos) los treinta minutos de pausa se disfrutan al principio o al final de la jornada, cuando la instalación está cerrada al público.
El Tribunal Supremo estima el recurso de casación.
El problema viene por la interpretación que se ha de dar al artículo 12 del Convenio Colectivo Único para el Personal Laboral al Servicio del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos para los años 2012-2015 relativo a la pausa durante la jornada de trabajo, que expresamente expone: “Cada trabajador/a municipal dispondrá de un periodo de 30 minutos diarios para el descanso efectivo, que se disfrutará con carácter general, y en función de las necesidades del servicio, entre las 9:45 horas y las 11:30 horas en turno de mañana, entre las 17:45 y las 19:30 en el turno de tarde y solape, y entre las 1:00 y las 3:00 en turno de noche, sin perjuicio de lo que se establezca en los horarios específicos. En los centros de trabajo se dispondrán los turnos necesarios entre los/as trabajadores/as para este tiempo de descanso que, en ningún caso, será compensable económicamente ni acumulable como tiempo de libranza”.
El conflicto colectivo que origina estos autos no afecta realmente a cuantas personas trabajan como socorristas para el Ayuntamiento de Madrid. De manera más específica, se trata del modo de descansar quienes prestan su actividad de modo aislado o individual, sin posibilidad de alternancia. La sentencia recurrida así lo pone de manifiesto en varias ocasiones:
En el caso que nos ocupa, el servicio de trabajadores tiene atribuida una función de vigilancia de piscinas y concurre la circunstancia de que está solo un trabajador por turno y el conflicto se concreta en la interpretación del precepto para una categoría especifica de trabajadores, los técnicos deportivos vigilantes socorristas que realizan sus funciones en la franja horaria del descanso diario y que no tienen posibilidad de ser sustituidos.
Así pues, este conflicto se concreta en la interpretación del precepto para una categoría especifica de trabajadores, los técnicos deportivos vigilantes socorristas que realizan sus funciones en la franja horaria del descanso diario y que no tienen posibilidad de ser sustituidos.
La sentencia referencial aborda el supuesto de un concreto trabajador (no de una colectividad), el cual presta su actividad con posibilidad de alternancia. Es decir, que puede turnarse durante la pausa intrajornada sin que desaparezca por completa la vigilancia y asistencia a los bañistas.
Cuando interpone recurso de suplicación frente a la sentencia desfavorable de instancia, el trabajador expone que nada impide el disfrute de la pausa dentro de la franja general puesto que «al haber dos socorristas en turno de mañana, pueden turnarse en los descansos» (Fundamento Tercero). Asimismo, el trabajador es quien solicita que se incluya como hecho probado la circunstancia de que presta actividad en régimen matinal junto con otro compañero, surgiendo el problema porque se les obliga a descansar a ambos al inicio de su jornada (Fundamento Segundo).
Semejante disparidad fáctica es relevante, puesto que las necesidades del servicio y la atención a las normas de seguridad (reflejadas en la Ordenanzas) parecen muy distintas cuando el descanso de quien hace un alto en su actividad comporta la total desatención a la seguridad de quienes concurren a las instalaciones municipales (caso del presente conflicto colectivo) o cuando aunque uno de los Socorristas cese en su prestación profesional queda otra persona activa con similar cualificación (el caso referencial).
El conflicto que abordamos pivota sobre el alcance que posea determinado precepto del convenio colectivo aplicable, al igual que sucede en el referencial.
Se destaca que la redacción del convenio no es idéntica, que existen necesidades del servicio a tomar en cuenta y que la Ordenanza Municipal exige la interpretación del convenio acogida. Con sus propias palabras, en el actual convenio el disfrute del derecho al descanso entre jornada de 30 minutos está condicionado a las necesidades del servicio y entendemos que en el supuesto que examinamos la necesidad del servicio está acreditada y la excepción de la regla general acreditada.
FALSO AUTONOMO
TRANSPORTE
- Se está haciendo un uso fraudulento de las cooperativas de trabajo asociado para hacer que los transportistas parezcan autónomos cuando no son propietarios ni del vehículo ni de la tarjeta de transporte. Se da cobertura a un trabajo que reúne todas las notas propias de una relación laboral y que pese a ello se articula a través de la integración de los trabajadores como socios cooperativistas en la cooperativa de trabajo asociado.
Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2018 (rec. 1498/2016)
La cuestión a resolver en el presente recurso de casación unificadora es la de determinar si la prestación de servicios de conducción de vehículos de transporte por carretera que desempeñaba el actor, se corresponde con un verdadero contrato de trabajo o se enmarca dentro de las previsiones del art. 1.3 letra g) ET , que excluye del ámbito laboral a las personas que realizan esa actividad al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares y con vehículos comerciales cuya propiedad o poder directo de disposición ostentan.
En un caso en el que el demandante es socio de una cooperativa de trabajo asociado que es la titular de las autorizaciones administrativas de transporte, que ha suscrito un contrato de arrendamiento de servicios con una empresa dedicada a esa misma actividad y propietaria de los vehículos que a su vez alquila a la cooperativa y esta pone a disposición del actor.
La parte recurrente, ante el fallo de instancia, recurre en casación alegando la infracción del art. 1.3 g et , para sostener que en la relación jurídica en la que se sustenta la prestación de servicios concurren las notas de ajenidad, dependencia y remuneración que conforme al art. 1.1 et definen el contrato de trabajo, y no se trata en consecuencia de la situación excluida del derecho laboral a la que se refiere el precepto legal cuya infracción se denuncia, aun cuando formalmente ostente la condición de socio de una cooperativa de trabajo asociado.
El Tribunal Supremo estima el recurso de casación.
La Ley reguladora de las Cooperativas admite que las cooperativas de trabajo asociado puedan contar con socios colaboradores, pero en este supuesto la figura del socio colaborador choca frontalmente con la posibilidad de que puedan ostentar esta naturaleza quienes son los conductores de los vehículos de una cooperativa de trabajo asociado de transporte, en la que la actividad cooperativizada consiste justamente en prestar esa clase de servicios.
Tuvo también en cuenta la sentencia de instancia que en la medida en que la Ley limita el conjunto de los votos de los socios colaboradores, sumados entre sí, al 30% de los votos en los órganos sociales de la cooperativa, en el caso, solo cuatro personas, de un total de 119 socios de la cooperativa disponen de la inmensa mayoría de los votos, lo que les permite decidir sobre la gestión de la cooperativa sin ninguna incidencia en el grupo, dato éste que suma para confirmar el uso fraudulento de esta forma societaria.
La valoración de las particulares circunstancias concurrentes en cada caso concreto serán las que lleven a concluir si la actividad de la cooperativa es real y ajustada a las finalidades que dan cobertura jurídica a su constitución, o es por el contrario inexistente y meramente formal, en evidencia de que se trata de una ficticia formulación con la que se persigue eludir normas indisponibles de derecho laboral.
Discutidas en sede judicial esas circunstancias, a la cooperativa le corresponde la carga de probar que desarrolla una actividad real en beneficio de sus socios y en los términos en que ya hemos enunciado.
El problema se traslada entonces a la forma y manera en la que las cooperativas de trabajo asociado utilizan tales autorizaciones en beneficio de sus asociados y la valoración que ese elemento merezca desde la perspectiva jurídica del art. 1. 3 g) ET , en orden a la exclusión de la laboralidad del vínculo en función de todas las demás circunstancias que en cada caso puedan concurrir en la prestación de este tipo de servicios, esencialmente, en lo que se refiere al mecanismo mediante el que concurre el segundo de los elementos a los que se refiere ese precepto legal, la propiedad o poder de disposición del vehículo utilizado por el prestador del servicio.
No sería de apreciar la menor tacha de ilegalidad en aquellos supuestos en los que la cooperativa titular de las tarjetas de transporte haya creado una infraestructura empresarial de la que sea titular, disponiendo de sus propios clientes y de la estructura organizativa y material con la que dar servicios a sus socios en los términos que ya hemos reiterado.
Siendo así, podrán admitirse las diferentes y variadas fórmulas de gestión que pueda hacer cada cooperativa de esas autorizaciones administrativas de transporte, al igual que el mecanismo que pudiere haber arbitrado para ayudar y colaborar con sus socios en la obtención de la propiedad o poder de disposición del vehículo que utilicen.
La cooperativa de trabajo asociado no sería entonces una entidad ficticia en abuso de la forma societaria si dispone de infraestructura empresarial propia de cualquier índole para dar servicio a sus socios: material, organizativa, personal, financiera, clientelar, o de otro tipo relevante a estos efectos.
Si por el contrario, la cooperativa carece de la más mínima estructura material u organizativa, y su intervención se limita solamente a aportar la titularidad de la tarjeta de transporte y formalizar un contrato de arrendamiento de servicios con una empresa del mismo sector que es la propietaria de los vehículos, y es esta empresa la que dispone de los clientes, la que organiza el trabajo, las rutas y todo lo relativo a la gestión de cada uno de los encargos, hasta el punto de que trata directamente con los conductores sin la intermediación de la cooperativa, estaríamos ante una actuación interpuesta que simplemente busca facilitar la mano de obra para ponerla a disposición de la empresa transportista con la intención de eludir las exigencias que impone el art. 1.3 g) ET para excluir del ámbito laboral la prestación de servicios de transporte.
Esa es la buena doctrina que acertadamente aplica la sentencia de contraste, que ante la inexistencia de una verdadera actividad económica en la cooperativa concluye que estamos en el supuesto de uso fraudulento de la forma societaria.
Lo que se produce con mayor razón si cabe en el caso de autos, en el que a la inexistencia de una infraestructura organizativa propia de la cooperativa se añade un elemento especial de singular relevancia, cual es la de que tan solo dispone de tres socios trabajadores, mientras que los restantes 115 socios, entre ellos el actor, ostentan la condición de socios colaboradores en una muy anómala y desproporcionada relación de unos y otros.
Si bien es cierto que el art. 80.1 de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas , admite que las cooperativas de trabajo asociado puedan contar con socios colaboradores, no lo es menos que la presencia tan absolutamente mayoritaria de esta figura es claramente reveladora de la utilización abusiva de la forma societaria, teniendo en cuenta que conforme al art. 14 de la Ley los socios colaboradores se definen en contraposición a los socios trabajadores, como las «personas físicas o jurídicas, que, sin poder desarrollar o participar en la actividad cooperativizada propia del objeto social de la cooperativa, pueden contribuir a su consecución» , tras lo que se establece que el socio colaborador no «podrá desarrollar actividades cooperativizadas en el seno de dicha sociedad».
La definición de socio colaborador choca frontalmente con la posibilidad de que puedan ostentar esta naturaleza quienes son los conductores de los vehículos de una cooperativa de trabajo asociado de transporte, en la que la actividad cooperativizada consiste justamente en prestar esa clase de servicios.
Si a esto se añade la previsión contenida en ese mismo art. 14 de la Ley 27/1999, que limita el conjunto de los votos de los socios colaboradores, sumados entre sí, al treinta por ciento de los votos en los órganos sociales de la cooperativa, se comprende fácilmente la acertada conclusión a la que llegó la sentencia de instancia cuando afirma que tan solo cuatro personas sobre un total de 119 socios de la cooperativa disponen de la inmensa mayoría de los votos, lo que les permite decidir sobre la gestión de la cooperativa sin ninguna incidencia decisiva del grupo mayoritario de socios colaboradores, en clara demostración del uso fraudulento de esa forma societaria.
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