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Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 26 de febrero de 2008.
Un empleado venía disfrutando de una excedencia para el cuidado de sus hijos menores. Tal excedencia fue siendo renovada, trimestralmente y de forma ininterrumpida. La empresa para la que el empleado venía prestando sus servicios descubrió que durante el período de excedencia el empleado se encontraba prestando servicios en otra empresa que era competencia directa de la empresa al dedicarse a la producción audiovisual de programas de televisión para la que el trabajador venía prestando servicios en un primer momento.
La Sala considera que esta conducta puede ser calificada como una transgresión grave y culpable de la buena fe contractual y, conforme a lo previsto en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, constituye causa legítima de despido disciplinario.
Tal calificación se explica por el empleo totalmente desviado que el trabajador hizo de su derecho a la excedencia para el cuidado del hijo. En lugar de usar la excedencia para su fin, aprovechó para comenzar a trabajar a tiempo parcial en otra empresa que, además, era competencia de la empresa para la que venía prestando servicios de forma inicial.
Si lo que pretendía el trabajador era trabajar para otra empresa que le ofrecía un horario adecuado para coordinarse con su esposa en el cuidado del hijo menor, debió pedir la modificación del horario o la reducción de la jornada para el cuidado del hijo o la excedencia voluntaria en último caso. Nada de eso hizo. Optó por el mecanismo que le era más beneficioso: conservación del puesto de trabajo; cómputo de la antigüedad; asistencia a cursos de formación; calificación de nulidad del posible despido; y demás ventajas derivadas del artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores (que incluye el régimen jurídico derivado de la excedencia por cuidado de hijos).
Además, el trabajador optó por la excedencia por cuidado de hijos y sin previo aviso a la empresa y sin pausa alguna comenzó a trabajar para la otra empresa, lo que para la Sala evidencia que su conducta respondía a una estrategia premeditada. Es decir, que se acogió a un régimen ventajoso de excedencia a sabiendas de que, en lugar de dedicarla a su fin legal que era el cuidado del hijo menor, la iba a emplear en ponerse a trabajar para otra empresa y, además, de la competencia.
Todo ello no merece sino la calificación de procedencia del despido.
A través de un voto particular, un Magistrado considera que si el trabajador ha empleado una excedencia por cuidado de hijos (art. 46.3 ET) para prestar servicios en otra empresa, el resultado final sería asimilable al de la excedencia voluntaria común y ordinaria (art. 46.2 ET), a la que también tiene legítimo derecho, y cuyas cargas par el empleador resultan menos gravosas por comparación con la regulada en el art. 46.3 ET.
www.bdifiscallaboral.es, marginal 285847
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