Actualidad Laboral

El TS reconoce el derecho de una trabajadora a cobrar la prestación por riesgo durante la lactancia natural

El caso trata de una trabajadora (una enfermera de urgencias) a la que la Seguridad Social le privó el cobro de la prestación por riesgo durante la lactancia natural. Ahora, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo reconoce este derecho a la trabajadora en la sentencia nº 667/2018 del 26 de junio.

La Sala estima en favor de la trabajadora quien interpuso un recurso de casación para la unificación de la doctrina interpuesto de la misma contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-la Mancha y el Juzgado de lo Social de Toledo, los cuales habían confirmado la resolución del INSS (Instituto Nacional de la Seguridad Social) que no considera su trabajo como una actividad de riesgo y consecuentemente, denegaba el cobro de dicha prestación.

La enfermera trabaja en la Unidad de Asistencia Domiciliaria Rural de urgencias médicas (Castilla-La Mancha). El 13 de febrero de 2012 tuvo un hijo, que, por razones médicas, se le aconsejó que lo alimentara con lactancia exclusivamente natural. Al acabar la licencia por maternidad, solicitó al INSS esta prestación que le fue denegada. En el informe de evaluación de riesgos de su puesto de trabajo, aludió a riesgos genéricos (no específicos) debido al manejo de productos químicos, los cortes y pinchazos con material utilizado en limpieza y desinfección, la exposición a agentes químicos y biológicos y la carga mental por trabajo nocturno y a turnos. Tras reincorporarse por la baja por parto, pidió dos permisos sucesivos y una excedencia por cuidado de hijo. Durante el embarazo, se le reconoció la prestación por riesgo durante el embarazo tanto con este hijo como con otro que había tenido antes.

La cuestión que se planteó en la Sala era si esta enfermera de urgencias tenía derecho a percibir la prestación que solicitaba. La situación que pretende recoger esta prestación es aquella que, al existir riesgos para darse la lactancia natural, se obliga a la empresa empleadora a suspender el contrato mientras el menor no alcance los 9 meses si no ha podido adaptar las condiciones o el tiempo de trabajo ni cambiar a la trabajadora de puesto de trabajo. En este caso, la trabajadora acredita que la empresa no le ofreció una modificación de las condiciones ni una recolocación tras haberse cubierto los periodos de disfrute de permisos y excedencia por cuidado de hijo.

Así, la Sala se ha dedicado a revisar su doctrina y la que se ajusta a la sentencia del TJUE del 19 de octubre de 2017 (caso Otero Ramos) por la que se impone al empresario el deber de determinar la evaluación del riesgo de las trabajadoras en periodo de lactancia, requiriendo un examen específico de la trabajadora pudiendo tener en cuenta su situación individual. Por ello, afirma que, al no realizarse esta evaluación, se priva a la trabajadora (y a su hijo) de la protección.

Aunque en este caso sí se realizó una evaluación de riesgos en el puesto de enfermería de urgencias, no se planteó ni se hizo mención sobre la afectación de las condiciones del puesto sobre una eventual situación de lactancia. Sin embargo, la justificación de la denegación de la prestación del INSS estaba sólo basada exclusivamente en no considerar el trabajo de la actora como una actividad de riesgo. Señala que el listado de los Anexos del Reglamento de los Servicios de Prevención no es exhaustivo y que la delimitación de la contingencia de la lactancia natural no es fácil ya que la constatación de la lactancia debe estar dificultado o impedida por el mero desempeño de la actividad laboral.

Es importante implantar un compliance program en las sociedades mercantiles

La Sala Segunda del Tribunal Supremo destaca la importancia de tener un programa de cumplimiento normativo (compliance program) dentro e las sociedades mercantiles para poder prevenir la comisión de delitos relacionados en las empresas como la apropiación indebida y la administración desleal-.

El tribunal incide en la necesidad de establecer una serie de mecanismos para evitar este tipo de situaciones. Un caso donde un exadministrador de una empresa fue condenado a 4 años de prisión por un delito continuado de apropiación indebida y de administración desleal por apoderase sin el consentimiento de su socio, de dinero en efectivo de la caja y realizar transferencias a su cuenta personal sin justificar su destino, entre otras irregularidades durante su gestión, dando por consecuente un perjuicio que ascendía a 2 millones de euros.

La Sala recuerda la importancia de que haya unos protocolos de buena gestión de los administradores de sociedades mercantiles con el fin de que sus gestores actúen con arreglo a unos parámetros a través de lo que se conoce como el «Código Olivenza», del año 1997. El compliance program, junto con las normas de carácter interno ya establecidas en la empresa, ayudan a tener un modelo de organización y gestión eficaz a todas las empresas y sociedades para evitar el riesgo de comisión de delitos y exonerar a los órganos de administración de la responsabilidad penal que hayan cometido tanto directivos como empleados pero también de los cometidos en perjuicio de terceros y/o acreedores (con delitos como estafa, alzamientos de bienes).

La sentencia que aquí nos ocupa, el nº 316/2018 del 28 de junio, destaca que las actuaciones de ilícitos penales pueden dar lugar a una responsabilidad civil que en caso de darse hechos ad extra o frente a terceros (y no contra el patrimonio de la sociedad), hace que de esta responsabilidad responda la propia empresa conforme al artículo 120.4 del Código Penal, que puede estar cubierta por pólizas de seguro de responsabilidad civil, las cuales pueden reducir el riesgo de que aparezca este deber de indemnizar como consecuencia del aseguramiento de la responsabilidad civil.

Así, este tribunal ha estimado de forma parcial el recurso del condenado contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, en el que se le había impuesto una pena de 5 años y 9 meses de prisión por un delito de apropiación indebida y otro de administración desleal, junto con el pago de una indemnización de 2 millones de euros más los intereses legales por los perjuicios causados a la empresa. El resultado ha sido una reducción de la pena a 4 años de prisión por apreciarse continuidad delictiva de ambos delitos y mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Se podrá alcanzar al 100% la retribución del personal al servicio de la AGE durante la incapacidad temporal

Conforme a la Ley 6/2018 de Presupuesto del Estado para el presente ejercicio, en una de sus disposiciones, se refractaba de las medidas relacionadas con el importe de la prestación de la incapacidad temporal de lo empleados públicos (artículo 9 del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad). Esta consistía que durante los 3 primeros días del proceso se percibiría como máximo el 50 % de las retribuciones, cuando el proceso derivase de una contingencia común.

Conforme al contenido de la citada disposición adicional, y en relación con las retribuciones a percibir en el proceso de incapacidad temporal, se desligan dos opciones. Cuando se trate de personal funcionario incluido en el régimen general de la Seguridad Social y al personal estatuario y laboral, cada Administración puede establecer un complemento retributivo desde el primer día de incapacidad temporal que, junto a la prestación percibida de la Seguridad Social, puede alcanzar el 100 % de sus retribuciones fijas del mes de inicio de la incapacidad temporal.

Por otro, con el personal funcionario incluido en el régimen de mutualismo administrativo, con el régimen retributivo establecido y el subsidio de incapacidad temporal, cada Administración pública puede acordar, previa negociación colectiva, para el periodo de tiempo que no comprenda la aplicación del subsidio de incapacidad temporal, la percepción de hasta el 100 % de las retribuciones, básicas y complementarias que correspondan a sus retribuciones fijas del mes de inicio de la incapacidad temporal.

De esta manera, el Acuerdo adoptado el 23 de julio de 2018 aprueba estas dos opciones, para que ambos personales que dependan de la AGE puedan cubrir el 100 % de sus retribuciones ordinarias del mes de inicio de la incapacidad temporal. Pero también se incluye el complemento de productividad, incentivos al rendimiento u otros conceptos retributivos de naturaleza análoga se rijan por las reglas y criterios de aplicación que estén establecidos para cada uno de ellos y la creación de un grupo de trabajo (en el seno de la Mesa General de Negociación, artículo 36.3 del Estatuto básico del empleado público) para el análisis del absentismo.

El TFJUE confirma la diferencia de trato del personal de la Administración en caso de despido improcedente

Conforme al Derecho Común, el empleador puede elegir readmitir o indemnizar al trabajador tras un caso de despido improcedente. Sin embargo, se pone en juicio un trato diferenciador entre el personal laboral fijo, que debe ser readmitido.

Según el asunto C-96/17 (Gardenia Vernaza Ayovi/Consorci Sanitari de Terrassa) ante el TFJUE, la señora gardenia Vernaza Ayvovi, enfermera que trabajaba en el Consorci Sanitari de Terrassa (Barcelona) con un contrato de trabajo indefinido no fijo. En julio de 2011, la trabajadora pidió una excedencia voluntaria y tras pedir su reincorporación, el Consorci Sanitari le propuso un puesto de jornada parcial. La mujer que se negaba a aceptar un puesto que no fuera jornada completa, no se presentó en su centro de trabajo, siendo objeto el despido disciplinario en julio de 2016. De esta forma, la trabajadora solicitó ante el Juzgado de lo Social nº2 de Terrassa que se le declarase despido improcedente, teniendo el empleador que readmitirla o abonarle la indemnización legal máxima en caso de despido improcedente.

La legislación española con respecto a los funcionarios de la Administración pública, establece la diferenciación según la condición de su contrato laboral. En caso de despido improcedente de un trabajador fijo, éste deberá ser readmitido obligatoriamente, mientras que si se trata de un trabajador no fijo (bien indefinido no fijo o temporal) aun realizando las mismas tareas que un trabajador fijo puede no ser readmitido, y en su caso, recibir una indemnización.

En este caso, el juez español plantea ante el TJUE, sobre el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada celebrado el 18 de marzo de 1999 si se opone a esta normativa. Con respecto a las condiciones de trabajo, el Acuerdo prohíbe que haya un trato desfavorable entre trabajadores de distinto contrato (fijo frente a los de duración determinada), salvo que se justifique esta diferenciación con razones objetivas. Con la sentencia dictada por el TFJUE el pasado 25 de julio, se declara que el Acuerdo “marco” no se opone a la legislación española.

El Tribunal de Justicia afirma haber esta diferenciación de trato entre el personal fijo y el no fijo, pero hay que justificar si hay razones objetivas que señalen esta diferencia. Así, el TFJUE observa que, en España, la regla general aplicable en caso de despido improcedente es las dos opciones antes mencionadas (la readmisión o la indemnización), a la que se le excluye el personal laboral fijo de las administraciones públicas, quienes están obligatoriamente readmitidos tras un despido improcedente.