¿Cómo se traslada una sociedad extranjera a territorio español?

Carlos Jiménez de Laiglesia. Socio de Corporate and M&A de Simmons&Simmons

Ana García-Boente. Abogada Corporate and M&A de Simmons&Simmons

En el actual entorno económico, el Brexit adquiere un especial protagonismo y entre sus implicaciones está la previsión de diversos traslados de domicilios de compañías del Reino Unido a otros países miembros de la Unión Europea, lo que sumado al crecimiento económico en España de los últimos años, abre la puerta a que nuestro país pueda convertirse en un potencial destino de empresas extranjeras que estén buscando opciones de inversión y establecimiento en un destino consolidado dentro de la Unión.

En este contexto, entre las distintas posibilidades jurídicas de establecimiento de sociedades extranjeras en España se encuentra la del traslado internacional de domicilio social.

Sumario:

• Introducción
• El traslado internacional de domicilio social como operación de modificación estructural en España
• Especialidades en los traslados de domicilio social intracomunitarios. Libertad de establecimiento.
• Procedimiento

• Introducción

• A continuación, se explica en que consiste la operación de traslado internacional de domicilio social de sociedades extranjeras a España, que requisitos y procedimiento hay que seguir, así como los obstáculos que se presentan en la práctica.

• El traslado internacional de domicilio social como operación de modificación estructural en EspañaLa LME regula tanto el traslado del domicilio de sociedades mercantiles españolas al extranjero (emigración) como el traslado del domicilio de sociedades constituidas conforme a la ley de otros Estados a territorio español (inmigración), siendo este último supuesto en el que vamos a centrar nuestro análisis.De este modo, el traslado al territorio español del domicilio de una sociedad constituida conforme a la ley de otro Estado miembro no afectará a la personalidad jurídica de la sociedad. No obstante, la ley exige que se deberá cumplir con lo exigido por la ley española para la constitución de la sociedad cuyo tipo ostente, salvo que dispongan otra cosa los tratados o convenios internacionales vigentes en España.

• El traslado del domicilio social de sociedades extranjeras a territorio español se regula expresamente en el artículo 94 de la LME, que establece los requisitos legales de entrada de las compañías extranjeras en España, distinguiendo entre sociedades de países pertenecientes al Espacio Económico Europeo y estados que no formen parte de este.

• El traslado internacional de domicilio social se regula en España como una operación de modificación estructural desde el año 2009, como consecuencia de la trasposición de la hoy derogada Directiva 2005/56/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital (hoy Directiva (UE) 2017/1132, de 14 de junio de 2017), en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (“LME”), a fin de garantizar la efectividad del mercado interior de la Unión Europea y facilitar la movilidad societaria. Esto supuso en su momento una importante novedad en cuanto a que suponía el desarrollo de una regulación más específica de la materia en España.

La misma regla se aplicará al traslado a España del domicilio de sociedades constituidas conforme a la ley de Estados que no formen parte del Espacio Económico Europeo, si su ley personal lo permite con mantenimiento de la personalidad jurídica. En este caso, la LME exige también que las sociedades justifiquen que su patrimonio neto cubre la cifra del capital social exigido por el derecho español con un informe de experto independiente.

No obstante lo anterior, sin perjuicio de esta nueva regulación del traslado transfronterizo de domicilio en España, con el paso de los años la práctica jurídica ha hecho patente que la actual regulación de traslado internacional de domicilio puede resultar insuficiente, fundamentalmente como consecuencia de la implicación de dos legislaciones en el proceso que en ocasiones hace que sea complicado gestionar las incidencias ocasionadas por las diferencias entre las jurisdicciones de los países involucrados, lo que en determinados casos puede complicar y extender el proceso de traslado más de lo estimado inicialmente, a lo que se suma el hecho de que las compañías se vean obligadas a tener que asesorarse en ambos países, lo que puede asimismo encarecer el proceso más de lo deseable por las mismas.

• Especialidades en los traslados de domicilio social intracomunitarios. Libertad de establecimiento

El traslado internacional de domicilio de compañías entre países de la Unión Europea se ampara en el principio de libertad de establecimiento, según la normativa europea y jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”), que busca facilitar el traslado del domicilio social entre países miembros de la Unión con la continuidad de la personalidad jurídica de la sociedad cuyo domicilio se traslada y sin que las leyes nacionales supongan un obstáculo en el proceso.

En virtud de la libertad de establecimiento comunitario están prohibidas las restricciones a la libertad de establecimiento de las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Unión, en el territorio de otro Estado miembro. Dicha prohibición se extenderá igualmente a las restricciones relativas a la apertura de agencias, sucursales o filiales por las citadas sociedades.

En este sentido, la falta de una Directiva Europea específica en materia de traslado internacional de domicilio, hace que cobre especial relevancia la jurisprudencia del TJUE, siendo la más reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal la dictada en la sentencia de 25 de octubre de 2017 (caso Polbud), que establece que bajo el paraguas de la libertad de establecimiento comunitario una sociedad constituida con arreglo a la ley de un Estado miembro puede trasladar su domicilio social al territorio de otro Estado miembro, sin necesidad de transferir su domicilio real, siempre que la sociedad cumpla los requisitos exigidos por el Estado de destino para otorgar su nacionalidad a la sociedad. Asimismo, los Estados miembros no pueden imponer a las sociedades que deseen trasladar su domicilio social a otro Estado miembro una obligación de liquidación. Todo lo anterior bajo la premisa de que trasladar el domicilio para beneficiarse de una legislación de la Unión más ventajosa “no constituye abuso en sí mismo”.

Como ya se ha adelantado, se prevé que el Brexit propiciará que muchas sociedades del Reino Unido quieran trasladar su domicilio a otros Estados miembros, lo que se presenta, a nivel comunitario, como una oportunidad de que se impulse la promulgación de una nueva Directiva con regulación específica y más extensa sobre traslados internacionales de domicilio entre miembros de la Unión que simplifique y armonice el procedimiento a nivel comunitario, evite que el mismo afecte a terceros e incluso que en ocasiones se tenga que ir a procesos alternativos más costosos para las compañías. Esto no sería una propuesta novedosa, pues ya se presentó en su día un proyecto de directiva sobre la materia (la 14ª Directiva).

• Procedimiento

La principal especialidad del procedimiento de inmigración de sociedades extranjeras a España es la propia naturaleza transfronteriza del proceso, que implica la convivencia durante el mismo de dos leyes nacionales, la del país de origen y la del país de destino, por lo que en muchas ocasiones se producen ciertas incompatibilidades entre la mismas, que deben superarse de forma que ambas legislaciones confluyan en el fin común, que es la efectividad jurídica del traslado de domicilio en ambas jurisdicciones.

De este modo, el acuerdo de traslado debe regirse por la ley nacional de la sociedad cuyo domicilio se traslada, pero a su vez el mismo debe cumplir con los requisitos y exigencias legales del país de destino, España en este caso (cada Estado miembro tiene la facultad de definir el criterio de conexión que se exige a una sociedad para que pueda considerarse constituida con arreglo a su legislación nacional).

En la práctica esta convivencia de leyes tiene incidencia en la calificación del registrador en España (país de destino), para su inscripción en el registro mercantil, de la documentación acordada y legalizada en el extranjero, conforme a la legislación del país origen, y que el registrador no tiene por qué conocer (lo que puede llevar a que en ocasiones se pueda exigir que se acrediten y faciliten determinados títulos durante el proceso, más allá de los requisitos formales de control previstos en la normativa española).

Centrándonos ya en la ley aplicable en España, la LME regula con más detalle el procedimiento para los supuestos de emigración de sociedades españolas al extranjero, ya que solamente un artículo de la citada ley se refiere al proceso de inmigración de compañías a España.

Debemos remitirnos entonces al Reglamento del Registro Mercantil, que dispone que cuando un empresario o entidad extranjera inscribible con arreglo a la legislación española traslade su domicilio a territorio nacional, se harán constar en la primera inscripción todos los actos y circunstancias que sean de consignación obligatoria conforme a la normativa española y se hallen vigentes en el Registro extranjero. Dicha inscripción se practicará en virtud de certificación literal o traslado de la hoja o expediente del registro extranjero. Será preciso, además, el depósito simultáneo en el Registro Mercantil de las cuentas anuales correspondientes al último ejercicio terminado.

Sin perjuicio de la escasa regulación del proceso de inmigración de compañías a España, el proceso está lo suficientemente asentado desde un punto de vista práctico, siendo los principales hitos del proceso los siguientes:

1. La sociedad extranjera cuyo domicilio social se quiere trasladar a España debe adoptar el acuerdo de traslado conforme a lo dispuesto en su ley aplicable, que es la que determina los requisitos necesarios para la ejecución del acuerdo. No obstante, el mismo deberá incluir las menciones necesarias con el fin de cumplir con lo exigido por la ley española para la constitución de la sociedad cuyo tipo ostente, y que incluye, por ejemplo, la adaptación de los estatutos sociales.

• El acuerdo de traslado del domicilio social debe ser elevado a escritura pública, otorgada ante notario, a la que se acompañará la certificación literal de los datos de la sociedad que figuran en el registro del país de origen, traducida y legalizada / apostillada, según corresponda.

• La escritura deberá inscribirse en el Registro Mercantil español que vaya a ser competente por razón del nuevo domicilio social en España.

1. Con carácter simultáneo a la presentación de la escritura de traslado de domicilio en el Registro Mercantil, la sociedad que traslada su domicilio deberá efectuar en el Registro Mercantil español que corresponda el depósito de sus cuentas anuales correspondientes al último ejercicio cerrado. En aquellos casos en los que el país de origen no exija formular y/o depositar cuentas anuales, habrá que tener en cuenta las normas de control de equivalencia del Reglamento del Registro Mercantil.

• En caso de que el Estado de origen no forme parte del Espacio Económico Europeo, será asimismo necesario un informe de experto independiente que justifique que su patrimonio neto cubre la cifra del capital social exigido por el derecho español. El experto independiente lo designará el Registro Mercantil de la provincia de destino conforme a lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil.

La escasa regulación ha llevado a que algunos aspectos del proceso hayan tenido que ser aclarados a través de la práctica notarial y registral. En este sentido, la Dirección General de los Registradores y del Notariado (“DGRN”), en su resolución de 4 de febrero del 2000, dispone que en aquellos supuestos en los que se aprecie que la certificación literal presentada en el Registro Mercantil, junto con la escritura, es insuficiente para apreciar los extremos o circunstancias que han de constar necesariamente en la primera inscripción de la sociedad según la legislación española, el registrador podrá exigir los títulos que sirvieron de base a los asientos del Registro del país de origen.

Asimismo, la DGRN, en su resolución de 14 de marzo de 2014, resuelve sobre la acreditación de los aspectos del proceso que estén sometidos a la legislación del país de origen, remitiéndose a su propia doctrina de aplicación de una norma extranjera, sobre la que la Dirección se ha pronunciado en numerosas ocasiones, y en virtud de la cual, el elemento básico de toda calificación ha de ser el derecho aplicable que cuando es extranjero excepciona el juego del principio «iura novit curia» y justifica la necesidad de acreditar que esa validez se da en contraste con el mismo. En definitiva, el derecho extranjero ha de ser objeto de prueba en el ámbito registral a salvo que el registrador, por conocer esa legislación foránea aplicable decida bajo su responsabilidad prescindir de esa prueba, con la obligación de dejar constancia expresa de tal proceder en el asiento que practique y a salvo el supuesto de que se justifique el Derecho extranjero por cualquiera de los otros medios previstos en dicho precepto. En este sentido cuando no resulte dicha circunstancia ni resulte manifestación del Registrador sobre su conocimiento suficiente de la legislación extranjera debe acreditarse en los términos previstos en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, en virtud del cual, la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto podrán acreditarse, entre otros medios, mediante aseveración o informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable. El Registrador podrá, bajo su responsabilidad, prescindir de dichos medios si conociere suficientemente la legislación extranjera de que se trate, haciéndolo así constar en el asiento correspondiente.

CONCLUSIONES

La falta de armonización legislativa en los distintos países hace que en la práctica el proceso de traslado internacional de domicilio se complique, extienda y encarezca más de lo que las compañías prevén inicialmente. Esto hace que ésta no sea siempre la opción escogida para el traslado de compañías al extranjero, sobre todo en función de los países involucrados en el proceso y sus leyes nacionales.

No obstante, cada vez esta opción se da más en la práctica, y en la actual coyuntura se presenta una oportunidad de desarrollo normativo que puede simplificar y desarrollar un proceso más armonizado dentro de la Unión. Habrá que esperar a ver cómo evoluciona la normativa en esta materia de cara a las consecuencias que se avecinan, en el corto plazo, respecto al Brexit.