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1. Planteamiento de la cuestión
1. 1. El préstamo hipotecario
El préstamo al promotor es un préstamo voluntario con garantía hipotecaria que se concede a los promotores inmobiliarios para la financiación de su actividad.
En una primera fase, el promotor solicita un préstamo destinado a la compra de los terrenos donde se prevé realizar una construcción de forma inminente, y se emplea como garantía hipotecaria el suelo destinado a construir.
La segunda fase se desarrolla, cuando construida la obra nueva y la división horizontal de la finca, la garantía hipotecaria se distribuye entre las fincas resultantes, y los futuros compradores de las fincas se subrogarán en dicho préstamo, o no, ya que debido a la gran competencia entre las entidades de crédito, muchos compradores optan por la cancelación de la financiación distribuida sobre la vivienda.
Respecto al otorgamiento de las entidades de crédito del préstamo hipotecario al promotor, mediante escritura pública, éste queda sujeto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, y por tanto debe procederse a la liquidación que correspondería al 1% del total de las operaciones, incluyendo principal, intereses y costas, tanto en la primera como en la segunda de las fases. Este impuesto s exige por el hecho de que el contrato de préstamo con garantía hipotecaria se ha reflejado en una escritura pública para poder tener acceso al Registro de la Propiedad. No se somete a gravamen diferenciado el contrato de préstamo y la constitución de hipoteca.
El Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (A.J.D.) gravará todos aquellos documentos notariales, tales como escrituras, actas y testimonios, y su trascendencia práctica se materializa en la imposibilidad del acceso a registros públicos de lo transmitido, con lo que la hipoteca no podría ser inscrita en el Registro de la Propiedad y por tanto no será concedida por la entidad de crédito, ya que este es uno de los requisitos ineludibles para la concesión de préstamos con garantía hipotecaria.
Es claro e indiscutible que a partir de la entrada en vigor de la Ley del I.V.A. – 1 de Enero de 1986 – todos, absolutamente todos los préstamos, hipotecarios o no, concedidos entre particulares, concedidos por las empresas a particulares o por particulares a las empresas, quedaron exentos, según los casos, del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, concepto de «transmisiones onerosas» o del Impuesto sobre el Valor añadido, pero en ningún caso se hace referencia al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.
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