Alertas Jurídicas lunes , 8 marzo 2021
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EL ASESORAMIENTO FISCAL Y EL INTRUSISMO

 

1. Introducción. Concepto y antecedentes

 

 

 

El actual artículo 321 del Código sustantivo criminal tipifica, en su párrafo primero, el intrusismo, en el siguiente sentido: “El que realizare actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título oficial o reconocido por disposición legal o Convenio Internacional´´.

 

 

 

Este precepto se diversifica en el nuevo Código en el artículo 403, de este modo: “el que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España, de acuerdo con la legislación vigente. Si la actividad profesional desarrollada exigiera un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título -´´

 

 

 

Así, el término “título oficial´´ a que se refiere este artículo 321 no puede ser entendido sino como “título académico oficial´´, vista la forma en que se gestó el mencionado precepto. Fue introducido en la revisión del Código Penal de 1944, operada por Decreto de 24 de enero de 1963, en virtud de la autorización conferida a tal efecto por la Ley de Bases 79/1961, de 23 de diciembre y, en concreto, por su Base Quinta.

 

 

 

Resulta claro que al omitirse en el artículo 321 del Código Penal, en su redacción defintiva, el calificativo de “académico´´, el citado precepto no respondió estrictamente al mandato convenido en dicha Base Quinta. Según el Ponente, existen datos suficientes para considerar que dicha omisión del calificativo “académico´´ no perseguía el objeto de ampliar el tipo de delito de intrusismo en una interpretación extensiva “in malam partem´´. Ello en relación a que en el derogado artículo 572.1 del Código se tipificó como falta de intrusismo la conducta de quien “no estando comprendido en el artículo 321, ejerciere actos propios de una profesión reglamentada por disposición legal, sin poseer la habilitación o calificación oficial requerida´´.

 

 

 

Este precepto habría quedado absolutamente vacío de contenido, por falta de ámbito de aplicación, de no entenderse referido, precisamente, al ejercicio de actos propios de una profesión que, a diferencia de lo previsto en el artículo 321.1, no requiere estar en posesión de título académico y sí de un reconocimiento oficial de menor rango.SÁ‹– lo así habrían quedado perfectamente delimitadas las respectivas esferas del delito y de la falta de intrusismo, ya que, de otro modo, la excesiva ampliación del alcance del delito a costa de la falta devendría en inaplicación de esta última, al no poder pensarse en un título oficial que no estuviese ya incluido en la descripción típica inscrita en el artículo 321.

 

 

 

La coexistencia de ambos preceptos, hasta la reforma del Código Penal operada en 1989, demuestra no sólo que el legislador de 1963 no fue ajeno a la idea de que su conexión sistemática, necesaria para poder deslindar los respectivos ámbitos de aplicación del delito y de la falta, impedía una interpretación del término título “in malam partem´´ por excesiva, sino también que tuvo en cuenta el principio de proporcionalidad inherente al principio de legalidad, propio de un Estado de Derecho.

 

 

 

Esta proporcionalidad sigue manteniéndose en la actualidad, más acentuada todavía, por cuanto la desaparición de la falta de intrusismo ha venido motivada por el propósito de descriminalizar dicha conducta, convirtiéndola en infracción administrativa.

 

 

 

Por tanto, no puede reprocharse al legislador penal vulneración alguna del principio de legalidad, por haber redactado el precepto del artículo 321 en términos abiertos, y sí, en cambio, a los órganos judiciales, por haber desonocido, durante algún tiempo, que tanto el origen legislativo del artículo 321 como su necesaria conexión con el artículo 572.1 (y, en la actualidad, con lo establecido en la Disposición Quinta de la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, de actualización del Código Penal) convertían dicha interpretación en extensiva y contraria al principio de legalidad penal del artículo 25.1 de la Constitución.

 

 

 

A idéntica conclusión habría debido conducirles una interpretación orientada al “fin de protección´´ de la citada norma, puesto que, aun siendo cierto que lo que el artículo 321 pretende proteger es el ejercicio ordenado de ciertas actividades profesionales cuyo desempeño requiere una cierta capacitación, respecto de las que el Estado ejerce un determinado control, no por ello debe concluirse que dicha protección penal deba otorgarse a todas aquellas profesiones que, de una u otra manera, están sometidas a un mayor o menor grado de control público.

 

 

 

Así, a la vista de todo lo relatado, si bien resulta avalada la distinción entre “título académico oficial´´ y “capacitación oficial´´ y la identificación de las profesiones tituladas con aquellas para cuyo ejercicio se requiere poseer estudios universitarios, acreditados por la obtención del correspondiente “título oficial´´, también procede recordar que, en razón al reconocimiento constitucional a la libre elección de profesión u oficio (artículo 35 de la Constitución), se perfila la posibilidad de diversos grados de control estatal de las actividades profesionales, según sea la mayor o menor importancia constitucional de los intereses que, con su ejercicio, se pongan en juego.

 

 

 

De manera que cuanto más relevancia social tuvieran dichos intereses, mayor sería el nivel de conocimientos requeridos para el desempeño de la actividad profesional que sobre ellos incidiera y, lógicamente, mayor habría de ser el grado de control estatal sobre los mismos y más grave la sanción imponible en caso de desempeño de los “actos propios´´ de dicha profesión, por quienes no estuvieran oficialmente capacitados.

 

 

 

Todo ello concuerda perfectamente con la identificación del “título´´ a que alude el artículo 321 con un “título académico oficial´´, puesto que de tal suerte queda reservado el ámbito de aplicación de dicho precepto a aquellas profesiones que, por incidir sobre bienes jurídicos de la máxima relevancia – vida, libertad, integridad corporal ñ no sólo necesitan para su ejercicio la realidad de aquellos estudios necesarios para la obtención de un título universitario “ad hoc´´, sino que también merecen la especial protección que garantiza el instrumento penal, frente a toda intromisión que pudiera suponer la lesión o puesta en peligro de tales bienes jurídicos.

 

 

 

La anterior doctrina, vigente en la actualidad como soporte intelectual del artículo 321, mantenía como colofón que la protección y control de las profesiones que inciden sobre intereses sociales de menor entidad quedarían satisfechas, en su caso, mediante el requerimiento de una simple capacitación oficial para su ejercicio y con la mera imposición, si no existiera tal capacitación, de una sanción administrativa.

 

 

 

Sin embargo, la necesaria especialización de profesionales aptos para intermediar en mercados específicos,  por sus dificultades técnicas o su importancia económica ñinmobiliario, financiero, documental, etc.-y capaces de generar credibilidad en el acervo societario, luchó siempre por abrirse camino en el articulado del Código Penal, consiguiéndolo, ahora, en el llamado Código de la Democracia, al tipificarse, fuera de toda duda, en los dos párrafos del artículo 403, entre título académico y título oficial, protegiendo a este último con penalidad inferior cuando de intrusismo se trate, manteniéndose el precepto del artículo 572 como marco jurídico-punitivo aplicable a aquellos que ejercieran las funciones protegidas por cualquiera de los títulos sin estar colegiados, siempre que, reglamentariamente, se exija la colegiación.

 

 

 

2. El intrusismo en materia tributaria. La Ley de Colegios Profesionales

 

 

 

En la actualidad, para el ejercicio del asesoramiento fiscal no se requiere la pertenencia a un determinado colectivo, ni ningún título académico. Por otra parte, no debemos olvidar que según el artículo 6.2 del Código Civil la exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros.

 

 

 

Existen cuatro puntos fundamentales a considerar:

 

 

 

-˜          La representación de la profesión

 

-˜          Los Códigos éticos y deontológicos

 

-˜          La baremización de honorarios

 

-˜          La formación, como razón de ser de una Asociación

 

 

 

En base a ello, los Tribunales de Justicia siempre plantean la habitualidad, la solvencia y la formación como la clave de la pertenencia a un colectivo. A los técnicos tributarios se les presume solvencia profesional.

 

 

 

Debe existir una respuesta normativa, que es la Ley de Colegios Profesionales, atendiendo a la pluralidad de Asociaciones y Colegios que existen. El Derecho del siglo XXI es un Derecho intervencionista, acorde con la realidad social de la profesión. Por ejemplo, la Ley catalana de Colegios Profesionales es una especie de “cajón desastre´´, que permite el surgimiento de nuevas profesiones.

 

 

 

Asímismo, la asesoría fiscal puede ser compartida entre economistas y abogados, pero no como consecuencia de una atribución específica, sino de un “pull´´ de competencias. Se está reproduciendo la controversia entre arquitectos y arquitectos técnicos. Ahora bien, los técnicos tributarios no pueden llevar a cabo funciones de asesoramiento laboral, como norma general, puesto que ello rompería la especialización.

 

 

 

3. Conclusiones

 

 

 

¿Cuál es el motivo, entonces, de tanta Asociación? En nuestro entender, para que todos los asociados tengamos una póliza de seguro de responsabilidad civil. Por ejemplo, la Ley de Ordenación de la Edificación impone la obligación de tener un seguro de responsabilidad civil para la construcción.

 

 

 

Por  último, debemos recordar que la obligacion de prestación de servicios que desarrolla la profesión de asesor fiscal constituye una obligación de medios, no una obligación de resultados. Por tanto, a modo de conclusión, podemos afirmar que lo importante es tener seguridad en lo que deseamos ser y en la profesión que queremos desarrollar.

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