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ITP-AJD: DERECHO ANTICRESIS

Cláusula contenida en escritura de constitución de hipoteca en garantía de un préstamo, en la que se conviene que las rentas que produce el inmueble hipotecado se aplicarán al pago de los intereses y después al capital. Pacto anticrético, que solo obliga a las partes y que no es inscribible en el Registro de la Propiedad. No sujeción al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

 Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2015.

 Se interpone recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 25 de octubre de 2012, dictada en el recurso contencioso administrativo número 1266/2009 , interpuesto frente a la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, de 26 de mayo de 2009, que desestimó reclamación económico-administrativa deducida frente a liquidación del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

 En el caso enjuiciado, con fecha 4 julio 2003 se otorga escritura pública de préstamo garantizado con hipoteca, en la que además de los pactos principales, en una cláusula adicional de la escritura pública se conviene un pacto anticrético de acuerdo con el artículo 1881 del Código Civil, mediante el cual, la prestataria cede al Banco todos los derechos para percibir las rentas de las fincas que integran el edificio hipotecado en la presente, provenientes de los contratos de arrendamiento existentes en la actualidad sobre ellas o, en su caso, las que provengan de los que con posterioridad convenga al respecto de ellas. Designándose dicha rentas para satisfacer, en su caso, los intereses del préstamo concedido, en primer lugar, y el principal, en segundo lugar.

La citada escritura se presentó acompañada de la correspondiente autoliquidación por el ITP y AJD, en su modalidad de actos jurídicos documentados, por el de préstamo con garantía hipotecaria.

 La Administración demandada practicó liquidación complementaria en la que se liquidó también la valoración de la anticresis.

 La cuestión litigiosa es la de determinar si el derecho de anticresis está sujeto o no al impuesto de transmisiones, modalidad de actos jurídicos documentados y quién es el sujeto pasivo del impuesto.

 La sentencia impugnada considera inscribible la anticresis en su condición de derecho real, lo que le conduce a la conclusión de que su constitución en escritura pública está sujeta a la modalidad de Actos Jurídicos Documentados y tras ello, decide también que el sujeto pasivo del Impuesto es el prestatario.

 La parte recurrente, en su escrito de interposición del recurso, sostiene que el pacto anticrético no está sujeto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, ofreciendo para contraste sentencias, en las que, se mantiene el criterio de la no sujeción «ya sea por considerar que el pacto anticrético no es inscribible, o bien porque la constitución de la anticresis en garantía de un préstamo, tributa exclusivamente por el concepto de préstamo cuando se constituye simultáneamente con la concesión del préstamo».

 El Tribunal Supremo estima el recurso de casación.

Argumenta el Tribunal que ha surgido como normal la incorporación a las escrituras de préstamo hipotecario, de una cláusula, a la que se denomina comúnmente «pacto anticrético», mediante la cual se concede al acreedor la facultad de recibir los frutos del inmueble para aplicarlos al pago de los intereses y después al capital, con efectos desde el momento en que reclame judicialmente el cobro del crédito garantizado con la hipoteca.

 Pues bien, es cierto que la sentencia de contraste resalta la ausencia de determinados caracteres que no son esenciales para la configuración del derecho real de anticresis, pero también lo es que pone de relieve la falta de oponibilidad a tercero, sin la cual no puede concebirse la existencia del mismo.

 Por ello, debemos dar la razón a la sentencia de contraste y no a la impugnada, puesto que el supuesto sobre el que se resuelve es el de un mero pacto de vinculación para las partes, pero sin producción de efectos respecto de terceros, no resultando por ello inscribible en el Registro de la Propiedad, según lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento Hipotecario, a cuyo tenor «No son inscribibles la obligación de constituir, transmitir, modificar o extinguir el dominio o un derecho real sobre cualquier inmueble, o la de celebrar en lo futuro cualquiera de los contratos comprendidos en los artículos anteriores, ni en general cualesquiera otras obligaciones o derechos personales, sin perjuicio de que en cada uno de estos casos se inscriba la garantía real constituida para asegurar su cumplimiento o se tome anotación cuando proceda, de conformidad con el artículo 42 de la Ley.» Y ello es ratificado por la nota del Registrador de la Propiedad, que, en contra de lo manifestado en la sentencia recurrida, resulta suficientemente expresiva, al indicarse en ella que se ha excluido de la inscripción «los pactos o cláusulas no inscribibles por constituir pactos obligacionales o carecer de eficacia frente a terceros», mientras que, en cambio, se practicó la única inscripción de la hipoteca constituida en la escritura.

 En consecuencia, no dándose el presupuesto de que la escritura pública contenga acto o contrato «inscribible» (artículo 31.2 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre), resulta improcedente la liquidación girada por este último concepto y el recurso debe ser estimado, con anulación de la sentencia impugnada.

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