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Transmisión de terrenos. Renuncia a la exención del Impuesto sobre el Valor Añadido. Con anterioridad a la reforma introducida en el artículo 5.Uno de la Ley del IVA por la Ley 4/2008, de 23 de diciembre las sociedades mercantiles eran, en todo caso, empresarios. Nuestra normativa interna tiene que interpretarse, incluso antes de la modificación operada, de acuerdo con la jurisprudencia comunitaria, que considera insuficiente que la transmisión se realice por una sociedad mercantil, exigiendo que la transmitente tenga la condición de empresario. Las propias características de las parcelas transmitidas obligaban a entender que no estaban afectas al patrimonio empresarial de la sociedad vendedora, por lo que la operación realizada no podía estar sujeta al IVA, sino al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, como entendió correctamente la Sala de instancia.
Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2015.
Se interpone recurso contra la desestimación del recurso contencioso administrativo promovido por la entidad Ferrovial Inmobiliaria, S.A, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de 22 de octubre de 2009, que confirmó la liquidación practicada por la Comunidad de Madrid, por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, por importe de 907.405,70 euros, como consecuencia de la transmisión de unos terrenos rústicos formalizada mediante escritura pública de 17 de junio de 2003 y en los que se renuncia a la exención del IVA.
La Sala en su sentencia mantiene la procedencia de la sujeción al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en su modalidad de Transmisiones Patrimoniales onerosas, al entender que la sociedad transmitente no tenía la condición de empresario a efectos de IVA, por no haber iniciado las obras de urbanización en los terrenos en el instante de la compraventa, concluyendo por ello que la transmisión examinada no integra el hecho imponible del IVA, sin que pueda ser válida la renuncia a la exención de dicho impuesto por el vendedor.
El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación.
El debate suscitado se circunscribe a determinar si la transmitente de las fincas rústicas objeto de compraventa tenía o no la condición de empresario o profesional a efectos del IVA, toda vez que de la resolución de tal interrogante depende la conformidad a Derecho de la sentencia recurrida, en la que se niega tal condición, sujetando la compraventa al Impuesto sobre Transmisiones Onerosas y Actos Jurídicos Documentados, modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas.
Con anterioridad a la reforma introducida en el artículo 5.Uno de la Ley del IVA por la Ley 4/2008, de 23 de diciembre, que suprime el gravamen del Impuesto sobre el Patrimonio, se generaliza el sistema de devolución mensual en el Impuesto sobre el Valor Añadido, y se introducen otras modificaciones en la normativa tributaria, se disponía en la letra b) que las sociedades mercantiles eran, en todo caso, empresarios, señalándose, asimismo, en el artículo 4.Dos a) de esta misma ley , que se entendían, en cualquier caso, realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuados por dichas sociedades.
Este criterio no fue, sin embargo, seguido por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, poniéndose en tela de juicio la compatibilidad de esta normativa con el Derecho Comunitario, en especial en el caso de las sociedades holding. Así en la sentencia de 20 de junio de 1991, Polysar Investments Nekherlands, C-60/90, declaró que la mera adquisición y tenencia de participaciones sociales no podía considerarse como actividad económica, salvo que hubiera una participación directa o indirecta en la gestión, negando, asimismo, en la sentencia de 22 de junio de 1993, Sofitam, C-333/91, la condición de sujeto pasivo del IVA a una sociedad holding. En el mismo sentido se encuentra la sentencia de 14 de noviembre de 2000, C-142/99, habiendo sintetizado la doctrina precedente la sentencia de 29 de octubre de 2009, C-29/2008, señalando:
«28 – Según reiterada jurisprudencia, la mera adquisición, la simple posesión y la mera venta de acciones no constituyen, de por sí, actividades económicas en el sentido de la Sexta Directiva (veánse, en particular, las sentencias de 29 de abril de 2004, EDM, C-77/01.Rec. p. I- 4295, apartado 59, así como de 8 de febrero de 2007, Investrand, C-435/2005, Rec.p.I-1315, apartado 25 y jurisprudencia allí citada). En efecto, tales operaciones no implican la explotación de un bien con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo ya que la única retribución de esas operaciones es un eventual beneficio en el momento de la venta de dichas acciones (veáse, en este sentido, la sentencia EDM, antes citada, apartado 58.
El Tribunal de Justicia ha puntualizado que sólo los pagos que constituyen la contraprestación de una operación o de una actividad económica están comprendidos en el ámbito de aplicación del IVA y que no es ése el caso de los pagos derivados de la mera propiedad de un bien como ocurre con los dividendos u otros productos de acciones (veánse, en este sentido, las sentencias de 22 de junio de 1993, Sofitam, C-333-91, Rec. p . I-3513, apartado 13; de 6 de febrero de 1997, Harnas & Helm, C-80/95, Rec. p. I-745, apartado 15, así como EDM, antes citada, apartado 49.
Ante esta jurisprudencia comunitaria, la regulación inicial, que señalaba que se entendían, en todo caso, realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por las sociedades mercantiles, y que se reputaban empresarios o profesionales, en todo caso, a las sociedades mercantiles, fue modificada por la ley 4/2008, de 23 de diciembre, donde se dispuso que únicamente se entenderán realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por las sociedades mercantiles, cuando las mismas tengan la condición de empresario o profesional; y que a efectos de la ley se reputarán empresarios o profesionales las sociedades mercantiles, salvo prueba en contrario.
El presente caso contempla una transmisión realizada en el año 2003, cuando no regía la modificación antes referida, y existía la presunción iuris et de iure, que relevaba a la parte de toda obligación probatoria, de que toda la sociedad mercantil, por el hecho de serlo, había de tener un ánimo de lucro, lo que implicaba considerarla como empresario o profesional conforme a lo dispuesto en el artículo 5, uno, b) de la ley del IVA.
No obstante, todo ello no nos puede llevar a la estimación del motivo, ya que nuestra normativa interna tiene que interpretarse, incluso antes de la modificación operada, de acuerdo con la jurisprudencia comunitaria, que considera insuficiente que la transmisión se realice por una sociedad mercantil, exigiendo que la transmitente tenga la condición de empresario.
Por otra parte, las propias características de las parcelas transmitidas obligaban a entender que no estaban afectas al patrimonio empresarial de la sociedad vendedora, por lo que la operación realizada no podía estar sujeta al IVA, sino al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, como entendió correctamente la Sala de instancia, al señalar que no todas las transmisiones de inmuebles están sujetas al IVA, sino sólo aquéllas que se realizan por empresarios o profesionales, en el ejercicio de la actividad empresarial o profesional, respecto de bienes que integran el patrimonio empresarial o profesional, agregando que en este recurso no consta prueba ni alegación alguna del carácter de empresario del vendedor.
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