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La sociedad absorbente puede compensar las pérdidas originadas en la absorbida desde el momento en que se produce el acuerdo de fusión.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 3 de marzo de 2004

Se discute en el presente expediente si la entidad recurrente tiene derecho o no a la compensación de pérdidas a la sociedad adquirente, cuando ésta participe en el capital de la sociedad transmitente.



El fallo recuerda que la normativa configura la compensación como un derecho a favor del sujeto pasivo consistente en un crédito fiscal a su favor y que puede ejercitar dentro de los cinco años siguientes según su propio interés, y que se realiza, según el artículo 158 del Reglamento, por el sujeto pasivo al tiempo de realizar la declaración del impuesto; no existe requisito formal previo, opera automáticamente cuando el sujeto pasivo quiere realizar la compensación en el período indicado, pero siempre y cuando se haya hecho constar en la declaración del impuesto.


De ello se deriva sin dificultad que la efectividad del derecho a la compensación y su realización giran en torno al requisito de la declaración, una primera en la que debe añorar la base imponible negativa que ha de determinar el derecho a la compensación, el nacimiento del crédito fiscal a favor del sujeto pasivo, y una posterior para la realización de dicho elemento.



En el mismo sentido debe tenerse en cuenta que la Dirección General de Tributos, en respuesta a una Consulta formulada en un caso similar, en Resoluciones de 18 de abril y 27 de febrero de 1986, manifestó lo siguiente:



«El derecho a la compensación de pérdidas en el Impuesto sobre Sociedades, por las generadas en la sociedad o sociedades absorbidas, debe entenderse referido, exclusivamente, a las acaecidas con posterioridad a la adopción de los acuerdos de fusión».



El Tribunal determina que en el presente caso concurren todos los requisitos para reconocer el derecho de la parte demandante a la compensación de pérdidas, máxime cuando el propio T.E.A.R. ha reconocido expresamente también la procedencia de las dotaciones a la provisión de insolvencias en 1989, procedentes de la sociedad absorbida, lo cual supone implícitamente que la sociedad absorbente puede, por el procedimiento de fusión, compensar pérdidas originadas en la sociedad absorbida, pues desde el momento en que se produce el acuerdo de fusión, este acuerdo tiene trascendencia contable, se produce la fusión de patrimonios integrada por los derechos y obligaciones de ambas sociedades mercantiles. En base a ello, la Sala estima el recurso.

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