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LAS EMPRESAS Y EL CÓDIGO PENAL

En breve:

Se aborda en este artículo la prevención de riesgos penales en la empresa a la luz de la reforma del Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo que entrará en vigor el próximo 1 de julio de 2015.

Sumario:

1.- Introducción

2.- Antecedentes normativos

3.- La última modificación legal. Aspectos esenciales de la normativa

Autor: 

Daniel Vigo

DIG Abogados

www.dig.es

 

1.- Introducción

La entrada en vigor el próximo 1 de Julio de 2.015 de la “Ley Orgánica 1/2015 de 30 de Marzo, de modificación del Código Penal” lleva aparejada, entre otros aspectos, la posible EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PENAL EMPRESARIAL si la Persona Jurídica dispone de los adecuados Planes de Prevención de Riesgos Penales.

Se trata de una modificación legislativa de amplio calado al dejar la puerta abierta a las empresas para evitar que respondan de los posibles delitos cometidos en su seno por cualquier persona vinculada a la Empresa y que provoque beneficio a ésta.

Sin embargo, la inexistencia de los Planes de Prevención o su inadecuada elaboración o seguimiento pueden generar graves problemas de toda índole a la Persona Jurídica, motivo por el cual resulta esencial el conocimiento de esta materia y sus repercusiones. 

 

2.- Antecedentes normativos

La Responsabilidad Penal Empresarial se recogió como novedad en la reforma del Código Penal que entró en vigor en Diciembre de 2.010.

Junto a la imputación por los delitos cometidos en su nombre o por su cuenta y en su provecho por las personas con poder de representación (ya vigente hasta entonces), se añadió la responsabilidad por las infracciones propiciadas “… por no haber ejercido el debido control sobre sus empleados…”, pero siempre teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto.

Se concretó un catálogo de penas imponibles a las personas jurídicas, entre las que destacaban la multa; la suspensión de sus actividades o clausura de sus establecimientos por un plazo máximo de cinco años; la inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, la imposibilidad de contratar con las Administraciones Públicas y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un plazo máximo de quince años; la intervención judicial por un plazo máximo de cinco años; o, incluso, su disolución.

Obviamente la hipotética responsabilidad penal de las personas jurídicas no se preveía para la totalidad de conductas tipificadas en el Código Penal sino para aquellas que fueran propias del ámbito empresarial o que se pudieren realizar al amparo de ellas (delitos informáticos, estafas, insolvencias punibles, delitos relacionados con la propiedad industrial, intelectual, blanqueo de capitales, delitos contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social, delitos urbanísticos, delitos medioambientales…). Es decir, se operaba a través de un sistema de “numerus clausus”.

Aquella modificación legal trajo como consecuencia la necesidad del establecimiento de unos mecanismos de control (“Códigos de buenas prácticas – Planes de Prevención de Riesgos Penales”) que pudieran mitigar o atenuar, en su caso, a la Empresa de las conductas delictivas cometidas en su seno y en su propio beneficio.

El establecimiento de los llamados “códigos de buenas prácticas”, tenía como finalidad que las empresas colaboraran activamente en la prevención y el descubrimiento de la delincuencia económica, atenuando su responsabilidad si las empresas denunciaban los delitos cometidos en su seno (de difícil plasmación, todo hay que decirlo), si colaboraban en la investigación de tales delitos, si procedían a reparar el daño causado o si establecían medidas de prevención para descubrir los delitos que en el futuro pudieran llegar a cometerse en el ámbito de la persona jurídica.

Ciertamente, hasta ahora el devenir judicial de esta materia ha sido limitado y todavía no se dispone de pronunciamientos judiciales que permitan vislumbrar cuál va a ser el recorrido que va a deparar a medio o largo plazo esta regulación punitiva en el ámbito societario. A ello debe añadirse la lentitud judicial crónica de nuestro sistema procesal. Sin embargo, poco a poco, se empiezan a conocer supuestos en los que se pretende aplicar la Responsabilidad Penal Empresarial (quizás el supuesto paradigmático hasta la fecha sería el denominado “caso Neymar – FCB”) y veremos la respuesta que se va a dando a esta nueva carga que se cierne sobre las Empresas de toda índole. 

3.- La última modificación legal. Aspectos esenciales de la normativa 

La Ley Orgánica 1/2015 incorpora como novedad relevante la posible exención de responsabilidad penal de las Personas Jurídicas si las mismas disponen de un adecuado Plan de Prevención de Riesgos Penales.

Ante las consecuencias económicas, reputacionales y de otro índole que podrían llegar a derivarse para las Empresas si éstas cometieran en su seno alguno de los delitos que específica y detalladamente estipula el Código Penal  resulta fundamental elaborar los adecuados Planes de Prevención de Riesgos Penales que permitan disponer de la cobertura legal necesaria si la Empresa se viera inmersa en una causa penal de las indicadas anteriormente.

La normativa de aplicación prevé que un órgano de la compañía se encargue de la supervisión del cumplimiento del programa de prevención, disponiendo de poderes autónomos de iniciativa y control. Sin embargo, en empresas de pequeña dimensión (aquellas que se encuentran autorizadas a presentar cuentas de pérdidas y ganancias abreviadas) se admitirá que esta tarea la asuma directamente el órgano de administración.

La eximente empresarial desde el punto de vista penal se aplicaría en el supuesto que la empresa pudiera probar que no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de las funciones de vigilancia por parte del órgano de cumplimiento normativo. Si estas circunstancias sólo se pueden corroborar de forma parcial se tendrán en cuenta para atenuar la pena, pero no para derivar en una completa exoneración.

En definitiva, para una correcta organización empresarial, parece necesario e imprescindible que las personas jurídicas dispongan e implementen un Plan de Prevención de Riesgos Penales para la prevención de delitos en su seno y que establezcan pautas de comportamiento y transparencia en el ámbito interno y que, simultáneamente, refleje las actuaciones procedentes para una debida vigilancia periódica del funcionamiento empresarial.

3.1.- ¿Por qué se debe elaborar un Plan de Prevención de Riesgos Penales? 

1.- Desde el punto de vista Jurídico – Penal, su fundamentación estriba (como anteriormente se indicaba) en la posibilidad de exonerar penalmente (o, en su defecto, atenuar) a la Persona Jurídica. También sería útil en el ámbito procesal para, en su caso, poder valorar las posibles alternativas negociables con el resto de partes personadas con anterioridad al hipotético Juicio Oral.

2.- Aunque no hubiera responsabilidad penal, un Programa de Cumplimiento ayudaría a incrementar el valor de una empresa. En la actualidad, existen una serie de protocolos internos que cada vez son más frecuentes y necesarios (en materia de protección de datos, protocolos medio ambientales, riesgos laborales, blanqueo de capitales, responsabilidad social – código ético…).

La existencia de una sistemática debidamente establecida y pautada en la Empresa redunda en un valor añadido de la misma.

O incluso en el momento de optar a diferentes contratos o adjudicaciones podrá llegar a tener relevancia la existencia o no de estos Programas de Cumplimiento, como en su momento pasó con otros ámbitos que fueron calando progresivamente y que en la actualidad nos parecen “evidentes” y “lógicos”.

¿Alguien puede pensar hoy en día, por ejemplo, en una empresa que no disponga de los preceptivos Planes de Prevención de Riesgos Laborales?

Por otro lado, siendo proveedor de grandes empresas, la existencia de los Programas de Cumplimiento podrá llegar a ser un elemento a tener en cuenta y diferenciador en el momento de optar entre diferentes alternativas. No debemos obviar que en la actualidad las grandes empresas que operan en el mercado español y en la mayoría de sectores (Energéticos, Suministros, Cadenas de Distribución…) ya tienen perfilados y en funcionamiento sus respectivos Planes de Prevención.

Es evidente que la infraestructura de estas Grandes Compañías no se corresponde con la realidad del sector empresarial español, centrado en las Pequeñas y Medianas Empresas. En consecuencia, nuestras PYMES no disponen (en general) de una infraestructura interna que les permita adaptarse a la normativa penal en la línea de las Grandes Corporaciones Empresariales. Pero, sin duda, se verán obligadas a adaptar sus estructuras a las nuevas disposiciones legales, con los costes que de ello se puede derivar.

En cualquier caso, no debemos olvidar que se están implementando en nuestro ámbito societario unas pautas de comportamiento propias inicialmente del Derecho americano, y que se han ido estableciendo en nuestro Derecho comparado (siendo el Reino Unido e Italia dos de los primeros estados europeos que lo han llevado a su normativa interna con resultados relevantes).

3.- Y, finalmente (y aunque no por ello menos importante), desde el punto de vista de la Reputación Empresarial resulta recomendable el establecimiento de los Programas de Prevención. De hecho, las percepciones negativas que una imputación penal podría llegar a generar en clientes y proveedores, debe suponer un factor a tener en cuenta para su incorporación al seno empresarial. Y, además, bien podríamos encontrarnos con que tras la tramitación procesal correspondiente no se dictara Sentencia condenatoria para la Empresa… … pero ¿ello evitaría el daño reputacional causado? Mucho nos tememos que NO. 

3.2.- ¿Qué elementos debe integrar el Plan de Prevención de Riesgos Penales? Sistemática, mecanismos y protocolos de actuación. 

Como CUESTIÓN PREVIA debe hacerse mención al hecho que el Órgano Rector de la Compañía debe ser plenamente consciente de la necesidad de instaurar un Plan de Prevención de Riesgos Penales. Si los máximos representantes de la Entidad no muestran su convencimiento y concienciación en el establecimiento de estas pautas internas de comportamiento, el fracaso estará (sin duda) garantizado. En una materia de tal calado y relevancia, la concienciación social resulta ESENCIAL. Y, una vez concienciado el Órgano Rector, vendrá el de la totalidad de escalafones de la Empresa.

3.2.1. Con carácter inicial, debe efectuarse un ESTUDIO de CONJUNTO de la SOCIEDAD, identificando aquellas actividades o ámbitos en los que la Empresa pueda verse inmersa en la comisión de actuaciones punibles. Y, por tanto, deberá elaborarse un MAPA de RIESGOS de la Compañía.

En consecuencia, deberá disponerse de un Programa individualizado de Prevención de Riesgos Penales debidamente documentado y que prevea aquellos supuestos que se consideren “razonables” en el devenir de la Empresa; por tanto, valorando la “previsibilidad” del delito.

3.2.2. Deben elaborarse los preceptivos Protocolos de actuación que recojan el proceso de formación del personal, la adopción de decisiones y su ejecución. Es fundamental asegurarse que el personal recibe la formación continuada y adecuada (siendo básico para una futura causa penal y para poder demostrar, en su caso, el cumplimiento empresarial).

3.2.3. Deben adoptarse los recursos financieros necesarios que impidan la comisión de los delitos a prevenir.

3.2.4. Debe establecerse la obligación de informar de los riesgos y de los posibles incumplimientos al órgano encargado de vigilancia y funcionamiento. En este ámbito, adoptará un papel transcendental el establecimiento del llamado Canal de Denuncia, el cual tendrá carácter confidencial y deberá servir para que la Empresa tenga conocimiento de las posibles anomalías cometidas en su seno.

3.2.5. Debe procederse a la formulación del llamado “Código Ético Empresarial”, disponiendo de un CÓDIGO DE CONDUCTA por parte de la Sociedad (completo y conocido).

3.2.6. Debe establecerse un sistema disciplinario como respuesta a los posibles incumplimientos en materia de Prevención de Riesgos Penales, pero siempre en coherencia con la legislación laboral.

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