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á Se encuentran en insolvencia y por tanto legalmente en quiebra las empresas que hayan dejado impagadas las obligaciones tributarias o cuotas de Seguridad Social exigibles durante los 3 meses anteriores a la fecha en que se inste la quiebra.
á No obstante, es posible que una empresa arrastre pérdidas pero como no ha dejado de cumplir regularmente con sus obligaciones de pago no esté obligada a solicitar la quiebra.
á Es importante advertir al cliente que si se demora en el pago de este tipo de conceptos, intente por lo menos que no sea durante meses consecutivos sino alternos.
á El Juez del concurso puede acordar cautelarmente el embargo de los bienes personales de los Administradores de Derecho y de hecho actuales y de quienes lo hubiesen sido durante los 2 años anteriores.
á La quiebra no sólo puede instarla Hacienda o la Seguridad Social, sino cualquier acreedor aunque aún no tenga deuda impagada.
á La nueva Ley Concursal engloba los antiguos procesos de quiebra, suspensión de pagos y concurso de acreedores y los unifica en un solo procedimiento, el concurso.
á Los honorarios de los abogados y las costas del proceso son créditos contra la masa, extra concursales, y por tanto se pagan contra los bienes de la empresa con preferencia al resto de los acreedores
1. Introducción
El próximo día 1 de Septiembre de 2004 entrará en vigor la nueva Ley Concursal (Ley 22/2003) que sustituye la vigente regulación sobre Suspensiones de Pagos, Quiebras y Concurso de acreedores.
La extensión de la Ley y su prolija regulación excede del propósito de este pequeño guión, por lo que nos limitaremos a abordar algunos de los problemas mas frecuentes con los que se encuentra el asesor en su día a día en las empresas.
Esta guía tiene, por tanto, la finalidad de facilitar unas pautas sencillas y claras para
(i) detectar la existencia de situaciones que obligarían a instar el concurso de una empresa o empresario o que pueden comportar la responsabilidad personal de sus administradores; y
(ii) ofrecer un primer consejo preventivo sobre las consecuencias que ello puede comportar, en caso de no adoptarse las medidas legales necesarias.
2. Preguntas más frecuentes
Algunas de las preguntas que suscitan esta nueva Ley son tales como:
2. 1. ¿Qué ocurre si el balance de una empresa presenta pérdidas?
Las situaciones de pérdidas – dependiendo de su magnitud – no comportan necesariamente la obligación de instar el concurso (en adelante quiebra -.
Tienen obligación de instarlo las empresas que no pueden cumplir regularmente con sus obligaciones de pago exigibles .
En consecuencia, es posible que una empresa arrastre pérdidas pero como no ha dejado de cumplir regularmente con sus obligaciones de pago no esté obligada a solicitar la quiebra -p.e, porque ha acordado con parte de sus acreedores aplazar los vencimientos de pago -.
Las situaciones de pérdidas que hayan dejado reducido el patrimonio social a una cantidad inferior al 50% del capital social, siguen comportando, como antes la obligación de los administradores de promover la disolución de la sociedad, pero si este hecho no ha comportado que la misma haya dejado de cumplir regularmente con sus obligaciones de pago, en tal caso los administradores habrán de promover únicamente la disolución de la sociedad antes de los DOS meses desde que se conozca la situación, pero no estarán obligados a solicitar su quiebra. La situación de quiebra no la determinan las pérdidas acumuladas, sino la efectiva atención o no de los pagos corrientes.
Si, por el contrario, las pérdidas existentes no han dejado reducido el patrimonio social a menos del 50% del capital social, pero aún así la sociedad NO puede cumplir regularmente con sus pagos – o tiene más de tres meses impagos en cuotas a la Seguridad Social o a Hacienda -, los administradores no vendrán obligados a promover la disolución de la sociedad, pero sí que deberán instar inmediatamente la quiebra antes de que transcurran DOS meses desde que se haya manifestado tal situación.
En los casos en que las pérdidas hayan dejado reducido el patrimonio a menos del 50% del capital social y además exista un sobreseimiento general de los pagos, los administradores habrán de disolver y solicitar la quiebra todo ello antes de que transcurran DOS meses desde que una y/u otra situación se manifiesten.
Si en alguno de dichos supuestos los administradores no llevan a cabo las medidas indicada, responderán solidariamente con su patrimonio personal del pago de todas las deudas sociales. Esta responsabilidad es automática y por imperativo legal, con lo que se podrá exigir independientemente de la que se declare por el Juez de la quiebra en los términos que se comentarán en el punto tercero.
El hecho bastante común de no disponer la empresa de fondos suficientes para pagar los gastos que comporta la solicitud de quiebra, no es excusa para liberar a los administradores de la aludida responsabilidad .
2. 2. ¿En qué situaciones puede afirmarse que una empresa no cumple regularmente con sus pagos?
En caso de duda, las situaciones habrán de ser resueltas por el Juez. Existen varias situaciones posibles, pero por su habitualidad procede saber que se encuentran en insolvencia y por tanto legalmente en quiebra las empresas que hayan dejado impagadas las obligaciones tributarias o cuotas de seguridad social exigibles durante los tres meses anteriores a la fecha en que le inste la quiebra. En tales casos, además de la obligación del administrador, cualquier acreedor puede instar la quiebra contra la empresa desencadenando los graves perjuicios que ello supone.
Es importante advertir al cliente que si se demora en el pago de este tipo de conceptos, intente por lo menos que no sea durante meses consecutivos sino alternos.
2. 3. ¿Qué consecuencias tendrá el nuevo procedimiento concursal para los administradores?
Al margen de las nefastas consecuencias económicas que comporta para la empresa, el nuevo proceso de quiebra puede comportar para los administradores, en su esfera personal, importantísimas y graves consecuencias patrimoniales; a saber:
(i) el Juez del concurso, al admitir la quiebra instada por cualquier acreedor, puede acordar cautelarmente – en el momento en que le instan la quiebra – el embargo de los bienes personales de los Administradores de derecho y de hecho actuales y de quienes lo hubiesen sido durante los 2 años anteriores cuando la quiebra tenga indicios de ser calificada como culpable y los bienes existentes sean insuficientes para cubrir las deudas; presumiéndose que es culpable, por ejemplo, cuando se haya realizado dirigido a simular una situación patrimonial ficticia para evitar tener que instar la quiebra o cuando no se hubiesen depositado en el RM las cuentas anuales durante los tres últimos ejercicios, o cuando se está obligado a instar la quiebra Á¢– p.ej. por impago cuotas seguridad social tres últimos meses- y la empresa no la insta para ocultar su situación en una huída adelante ;
(ii) si la quiebra termina en la fase de liquidación – p.e., por no haberse conseguido aprobar o proponer un Convenio de pago, por incumplir dicho Convenio, …- el Juez puede condenar definitivamente a los citados Administradores al pago de todas o parte de las deudas de la quiebra, en la parte que no sean pagadas totalmente con los bienes de la quiebra.
Además, si la quiebra es declarada culpable, los administradores son inhabilitados para administrar otras empresas por un plazo entre dos y quince años, según se determine por el Juez.
2.4. ¿Cómo proceder durante el período que media hasta la entrada en vigor de la Ley Concursal?
A la vista de lo expuesto, que constituye sólo una manifestación de las numerosas consecuencias jurídicas y económicas que comporta la nueva Ley, resulta imprescindible adoptar las siguientes prevenciones para evitar en lo posible que los actuales Administradores respondan personalmente del pago de las deudas de la empresa:
(i) llevar un estricto y continuado control sobre la evolución de las cuentas de nuestros clientes.
(ii) evitar que queden impagados Impuestos o cuotas a la Seguridad Social durante tres meses seguidos o más; si no pueden atenderse, al menos, que sean meses alternos.
(iii) si la empresa arrastra pérdidas que NO hayan dejado aún reducido el capital social por debajo del 50%, valorar si se podrán o no remontar antes del 1/9/04, y en caso de duda aconsejar que aumenten o reduzcan el capital o que acuerden la disolución y nombrar a un liquidador – en otro caso, a partir de esa fecha, el administrador no sólo responderá por no disolver, sino también por no instar la quiebra voluntaria de su empresa –
(iv) si la empresa tiene pérdidas que hayan dejado reducido el patrimonio social a menos del 50% del capital social y no se pueda hacer desaparecer esta situación – p.e. capitalizando reservas, aumentando o reduciendo el capital -, proceder inmediatamente a la disolución y nombrar liquidación. A partir de entonces la responsabilidad de instar la quiebra será del liquidador. En todo caso tener presente que el Administrador responderá, como hasta ahora, del pago de todas las deudas de la empresa si ya han pasado DOS meses desde que debió conocer la situación de pérdidas y aún no ha convocado la Junta de socios para que acuerde la disolución.
(v) tener presente que la nueva Ley afectará a quienes hubiesen ocupado el cargo de administrador durante los DOS años anteriores a la fecha en que se solicite la quiebra, con lo que cuanto antes se adopten medidas de disolución, mucho mejor. (es un tema aún dudoso y entendemos que esta medida no se aplicará retroactivamente a aquellos que dejaron el cargo de administrador antes de la entrada en vigor de la nueva Ley, pero no conviene apurar las situaciones de riesgo)
2. 5. Algunas de las dudas más habituales
2.5.1. ¿Qué ocurre si tiene solicitado el aplazamiento por los impagos a la Seguridad Social o Hacienda, se entiende o no que han impagado durante tres meses y pueden o no – Hacienda, Seguridad Social o cualquier acreedor – instar la quiebra de la empresa?
Es una cuestión dudosa. Habrá que estudiar en cada caso si la mera solicitud del aplazamiento de pago, cumplidos los requisitos que legal o reglamentariamente se dispongan, comporta la obligación de concederlo por parte de la Administración. Si la respuesta es positiva, entonces la solicitud de aplazamiento supondría que NO existe deuda tributaria exigible y por tanto no se podría instar la quiebra contra la empresa. Si la respuesta es negativa, entonces la solicitud de aplazamiento resultaría ser un acto inocuo y por tanto podría ser instala la quiebra – siempre que el impago se refiera a los tres meses previos a instarse la quiebra -.
2.5.2. ¿Y si el aplazamiento se deniega pero después se llega a un acuerdo con Recaudación devengando el 20% de apremio?
Habrá que remitirse a la respuesta a la pregunta anterior. No obstante, si ese acuerdo con Recaudación llega una vez ha sido admitida la solicitud de quiebra instada por un acreedor, el procedimiento ya no puede paralizarse si no es mediante un convenio con todos los acreedores y por tanto la sociedad se encontrará en una situación bastante irreversible.
Repito que la quiebra no sólo puede instarla Hacienda o la Seguridad Social, sino cualquier acreedor aunque aún no tenga deuda impagada.
2.5.3. ¿Y que pasa si se presenta la solicitud de aplazamiento ante Hacienda o Seguridad Social y éstos no contestan?
Nos remitimos a la respuesta a la pregunta primera.
2.5.4. Si la empresa no tiene recursos para costear el proceso de quiebra ¿puede pedir abogado de oficio?
No. El Colegio de Abogados sólo designará uno de oficio a personas físicas nunca a sociedades mercantiles, sean cuáles sean sus recursos – de momento la legislación no ha variado en este punto -.
No obstante, conviene saber que los honorarios de los abogados y las costas del proceso – incluso las que paga el acreedor que insta la quiebra contra la empresa – son créditos contra la masa, o sea extra concursales, y por tanto se pagan contra los bienes de la empresa con preferencia al resto de los acreedores. En todo caso, no es probable que un abogado acepte llevar la quiebra en nombre de la empresa sin percibir algún tipo de anticipo, por lo que los Administradores vendrán obligados a pagarlo, acordando con el abogado la restitución de tales anticipos una vez el mismo lo haya cobrado de la masa de la quiebra.
2.5.5. ¿Cómo quedan los procesos de suspensión de pagos?
La nueva Ley Concursal engloba los antiguos procesos de quiebra, suspensión de pagos y concurso de acreedores, y los unifica en un solo procedimiento, el concurso, que es aplicable tanto a personas físicas como jurídicas, comerciantes o no.
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