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Sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de febrero de 2004
La cuestión debatida en el presente expediente exige resolver si la operación de transmisión patrimonial empresarial de una rama de actividad autónoma comunicada al Registro Mercantil con posterioridad a la misma, debe calificarse como no sujeta a I.V.A., en virtud del artículo 7.1.a) de la Ley 37/1992, de 30 de diciembre, como alega la recurrente, remitiéndose al artículo 16.1 de la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, en cuanto afirma:
«Para disfrutar del régimen tributario establecido en el presente Título, deberá comunicarse al Ministerio de Economía y Hacienda con carácter previo la realización de las operaciones a que se refiere el artículo 1» – fusión, escisión, aportación no dineraria de rama de actividad y canje de valores -.
Por otra parte, según establece la Disposición Adicional Octava 1 de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades, la referencia que se hacía en el artículo 7.1 b) de la Ley 37/1992 – operaciones no sujetas a I.V.A.- a las operaciones a que se refiere el artículo 1 de la Ley 29/1991, debe entenderse realizada al régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de ramas de actividad y canjes de valores definidos en el artículo 97 de la citada Ley 43/1995.
Con base en ello, entiende la actora que el artículo 16 de la Ley 29/1991 es una clara extralimitación de las facultades concedidas al legislador, siendo contrario al artículo 11 de la Directiva 90/434/CEE. Sin embargo, el fallo estima que tiene razón el T.E.A.C. en cuanto a que:
a) La Disposición Adicional Octava de la Ley 43/1995 nada dice sobre la derogación del artículo 16.1 de la Ley 29/1991.
b) El hecho de no cumplir los requisitos para disfrutar un beneficio fiscal comporta que no se pueda tener dicho beneficio, pero ello no puede repercutir en modo alguno una sanción, sino la consecuencia obligada de no cumplir con los presupuestos normativamente exigidos para gozar del beneficio. No siendo, pues, una sanción, no cabe hablar de una aplicación retroactiva de la Ley 43/1995, que por lo demás tampoco contempla dicha retroactividad.
c) El tenor del precitado artículo 16.1 de la Ley 29/1991 no deja lugar a dudas de que la comunicación ha de realizarse al Ministerio de Hacienda y no a otras entidades, y de que además dicha comunicación ha de verificarse con carácter previo.
En el presente supuesto, ninguno de los dos requisitos se cumple, pues el Registro Mercantil y el IGAPE no son el referido Ministerio, razón por la cual debe desestimarse el recurso interpuesto.
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