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SEGURIDAD SOCIAL. PENSIÓN DE JUBILACIÓN.

Solicitud de revisión del contenido económico de la prestación de jubilación. Efectos económicos de la nueva cuantía. Se cuestiona si es aplicable la retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de la solicitud de revisión o si, por el contrario, debe aplicarse el límite legal de cinco años. Error de hecho o aritmético o error de derecho o calificación jurídica.  La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha establecido desde antiguo que el error material debe caracterizarse por ser ostensible, manifiesto e indiscutible, implicando, por sí sólo, la evidencia del mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y exteriorizándose prima facie por su sola contemplación. La Administración, pues, no ha realizado una mera «rectificación» de un error material al conceder la pensión al actor ahora con arreglo exclusivamente a las cotizaciones vertidas en España, sino que ha dictado un nuevo acto jurídico. 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Coruña de 21 de mayo de 2015.

El demandante percibe desde el día 1 de diciembre de 1.996 pensión de jubilación por el ISM. El Instituto Social de la Marina resolvió la concesión de la prestación sin conceder al demandante el derecho a optar por el país de concesión. En fecha de 6 de abril de 2.009 por el actor se solicitó la revisión de la prestación estimándose parcialmente por resolución de 11 de septiembre de 2.009 reconociéndose el derecho a obtener la prestación exclusivamente con arreglo a la legislación nacional.

La reclamación efectuada a propósito del abono de atrasos desde el día 6 de abril de 2.004, que deberá limitarse a la percepción de atrasos limitados a los tres meses anteriores a la revisión.

La representación letrada del actor recurre la sentencia de instancia que desestimó su demanda en lo relativo a la fecha de efectos de su pensión revisada, denunciando (al amparo del art. 193 c] de la LRJS) infracción del art. 49.1 B) ii) del Reglamento CEE 1408/71, art. 161 LGSS y 122 LGSS, estimando, en esencia, que nos encontramos frente a un error material o de hecho, por lo que la retroacción de los efectos de la pensión debe ser de cinco años.

El Tribunal Superior de Justicia desestima el recurso.

En estos casos, la normativa aplicable resulta ser el art. 43.1 LGSS, en la redacción dada por la Ley 42/2006, de 28 de diciembre (su disposición final tercera, en vigor desde el 1 de enero de 2007, añadió un párrafo segundo al apartado 1 del art. 43 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que queda redactado desde entonces en los términos siguientes: «El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente Ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud. Si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud. Esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 45«), la cuestión litigiosa consiste en determinar cuál debe ser la fecha de efectos del reconocimiento de la pensión del demandante, esto es, si los efectos económicos de la nueva cuantía de la pensión del actor deben tener una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud, habiéndose pronunciado en este sentido la sentencia de instancia, o si, por el contrario, debe aplicarse el límite legal de cinco años que contempla el art. 43.1 LGSS (esto es, retrotrayendo sus efectos hasta el 6 de abril de 2004), al tratarse de un mero error material de la gestora, tal y como pretende la parte recurrente.

Pues bien, el dilema debe resolverse en favor de la tesis mantenida por el juzgador a quo. A este respecto conviene poner de manifiesto, en primer lugar, que la revisión de la pensión del actor ha venido motivada por el hecho de que solicita que su pensión de jubilación sea tramitada exclusivamente bajo la legislación española, ya que en un principio lo fue prorrateada entre España y Holanda bajo la aplicación de los reglamentos comunitarios. Y así, teniendo presente todo ello, lo que aquí se plantea es si la revisión que se ha practicado ha sido debida a la rectificación de un mero error material, de hecho o aritmético, en cuyo caso no sería de aplicación la nueva regla general de que la retroactividad de los efectos de la revisión sólo opera desde los tres meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud, o si, por el contrario, se trata de un error de calificación jurídica (error de derecho), en cuyo caso sí que entraría en juego la nueva normativa, y, por ende, el límite de los tres meses.

A este respecto, resultaba jurisprudencia pacífica del Tribunal Supremo (antes de la reforma legal) aquella que afirmaba, con relación a supuestos de hecho similares al que aquí nos ocupa, lo siguiente: «los efectos económicos de una pensión ya reconocida no se retrotraen a los tres meses anteriores a la petición deducida, sino que deben retrotraerse a la fecha del reconocimiento del derecho, con límite de cinco años; cuando se ha reconocido la procedencia del derecho a la prestación, sus efectos iniciales ya han quedado fijados, de suerte que si después se pretende y se logra un incremento en la cuantía, los efectos de tal incremento deben retrotraerse a la fecha del reconocimiento inicial, con el límite indicado de los cinco años.

A la situación que aquí se contempla, por razones cronológicas, no le resulta de aplicación la disposición final tercera de la Ley 42/2006, de Presupuestos Generales del Estado para 2007, en cuanto añadió un segundo párrafo al apartado 1 del artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social, reconociendo efectos retroactivos distintos a la prescripción cuando el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, extendiendo los efectos económicos de la nueva cuantía a los tres meses, como máximo, desde la fecha de presentación de la solicitud de revisión».

De este modo, antes de la reforma legal, los Tribunales laborales venían declarando que, con independencia de su causa, los efectos económicos respecto a la concreta cuantía económica de la prestación de seguridad social, una vez revisada ésta, se habían de retrotraer a los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud de la revisión; y así se venía sosteniendo igualmente para los supuestos de revisión de la base reguladora de la pensión por incapacidad (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1999 [RJ 1999\3008]). Sin embargo (ya se ha anticipado), tras la reforma operada en el precepto, es claro que esa retroactividad de cinco años queda ahora limitada únicamente a los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos, pero no juega frente a los errores de derecho o de calificación jurídica, que es justamente lo que debe determinarse en esta litis, esto es, si nos encontramos frente a uno u otro tipo de errores.

Por lo que se refiere, entonces, a esa necesaria distinción entre, por un lado, errores materiales, y, por el otro, errores de derecho, esta Sala considera que debe prestarse atención a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a propósito de un precepto con el que el art. 43.1 LGSS guarda identidad de razón, esto es, el art. 146 de la LRJS (antiguo art. 145 de la LPL), cuando trata de la posibilidad de que las entidades gestoras revisen por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, sobre el que el Tribunal Supremo ha dejado escrito lo que sigue: «el artículo 144 de la LPL , después de establecer en su número 1 la norma general de que las Entidades Gestoras no pueden revisar por sí mismas los actos declarativos de derechos, sino que han de impugnarlos ante el orden social de la jurisdicción, exceptúa de esta regla «la rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario». Como ya se ha dicho, no se está en este último supuesto y tampoco puede apreciarse en el primero. El artículo 144.2 de la LPL reitera en este punto la regulación que contenía el artículo 111 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 julio 1958 (RCL 1958, 1258, 1469, 1504 y RCL 1959, 585) y que, en la actualidad, se recoge, con mayor precisión, en el artículo 105.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246), y que se refiere a «errores materiales, de hecho o aritméticos», y es sabido que la doctrina jurisprudencial por razones de seguridad jurídica ha establecido un concepto estricto y riguroso de estos errores para garantizar que las facultades de rectificación no se conviertan en facultades revocatorias ilimitadas. El error que justifica la rectificación no es el error en la representación de la realidad que, al igual que el error en la aplicación del Derecho, transciende a la decisión y debe dar lugar a los mecanismos anulatorios normales, sino el error en la expresión material del juicio y así la doctrina jurisprudencial del orden Contencioso-Administrativo ha establecido que el error: 1º) debe ser independiente de cualquier opinión, valoración o interpretación [Sentencias de 25 enero 1984 (RJ 1984, 326) y 30 mayo 1985 (RJ 1985, 2325) ]; 2º) tiene que ceñirse a los supuestos en que el propio acto administrativo o excepcionalmente el expediente revele una equivocación manifiesta y evidente por sí misma [Sentencias de 20 julio 1984 (RJ 1984, 4247)]; 3º) debe afectar a elementos accidentales del acto sin proyectarse sobre su contenido fundamental [ Sentencias de 3 octubre 1986 ( RJ 1986 , 5295), 1 febrero 1991 (RJ 1991, 1206) y 3 marzo 1992 (RJ 1992, 1775)], y 4º) ha de conservar los efectos del acto, sin implicar una revocación del mismo, de forma que el acto subsista después de corregido el error [Sentencias de 31 octubre 1984 (RJ 1984, 5172) y 6 octubre 1986 (RJ 1986, 5318)].

En el presente caso no se cumplen estos requisitos: 1º) la revisión exige una consideración jurídica de la concurrencia de pensiones, 2º) el error se pone de manifiesto a partir de datos externos al acto y al expediente, 3º) la revisión afecta al contenido fundamental de los actos, pues en definitiva, se pronuncia sobre la improcedencia de las revalorizaciones acordadas, y 4º) la pretendida rectificación se convierte en una efectiva revocación de los actos previos de revalorización que quedan así plenamente privados de eficacia. Esta conclusión resulta aplicable tanto a la revisión de la cuantía como al reintegro, pero en el primer punto la decisión de la sentencia de instancia no ha sido cuestionada por el actor en suplicación».

Así, en relación con los requisitos que ha de contener una decisión administrativa para que ésta pueda ser considerada como incursa en error material, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha establecido desde antiguo que el error debe caracterizarse por ser ostensible, manifiesto e indiscutible, implicando, por sí sólo, la evidencia del mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y exteriorizándose prima facie por su sola contemplación (frente al carácter de calificación jurídica, seguida de una declaración basada en ella, que ostenta el error de derecho), por lo que, para poder aplicar el mecanismo procedimental de rectificación de errores materiales o de hecho, se requiere que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias: 

1ª) que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas, o transcripciones de documentos; 2ª) que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierte; 3ª) que el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables; 4ª) que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica); 5ª) que no padezca la subsistencia del acto administrativo (es decir, que no genere la anulación o revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobre bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión, porque ello entrañaría un fraus legis constitutivo de desviación de poder); y 6ª) que se aplique con un hondo criterio restrictivo.

Y aplicada esa doctrina al supuesto que aquí nos ocupa, y teniendo igualmente presente que la revisión de la pensión del actor ha venido motivada por el hecho de que la normativa comunitaria permite reconocer la pensión únicamente utilizando las cotizaciones vertidas en único Estado, y que lo discutido en el pleito resulta ser si la entidad gestora está obligada a permitir al beneficiario la opción entre una pensión prorrateada, totalizando los períodos de seguros en dos o más estados miembros, y una pensión calculada conforme a la normativa española sin tener en cuentas la cuotas satisfechas a la seguridad social extranjera y susceptibles de cómputo, resulta evidente que la revisión de la cuantía de la pensión del demandante no se ha debido a la mera rectificación de un error material, de hecho o aritmético, sino que se trata, no de la «rectificación», sino de la revisión de un acto debido a un error jurídico (de calificación jurídica), provocado por la actuación errónea de un tercero.

Y es que, de la sentencia que se acaba de transcribir se desprende, en efecto, que el inicial reconocimiento de la pensión del actor totalizando las cotizaciones vertidas en España y Holanda, sin darle la opción de poder escoger la pensión española, utilizando el recurso del pago a prorrata no se debió a un error material de la entidad gestora, que reconoció la pensión con arreglo al principio de totalización de períodos de seguros, sino por la interpretación que la entidad gestora hizo de la normativa comunitaria. Ello significa que el reconocimiento de la pensión ha resultado de una interpretación de la normativa y jurisprudencia comunitarias, y con arreglo a ellas se reconoció la pensión a prorrata, por lo que ningún error puede atribuirse a la entidad gestora, al menos ninguno que pueda calificarse como material, de hecho o aritmético, y sí jurídico o de derecho. La Administración, pues, no ha realizado una mera «rectificación» de un error material al conceder la pensión al actor ahora con arreglo exclusivamente a las cotizaciones vertidas en España, sino que ha dictado un nuevo acto jurídico, reconociendo el derecho del actor a que su pensión se calcule exclusivamente teniendo en cuenta los período de seguro en España, sin acudir a la técnica de la totalización de cotizaciones.

En definitiva, no puede considerarse que concurra en la revisión de la pensión del demandante la excepción a la regla general contenida en el artículo 43.1 de la LGSS, por lo que, en virtud de esa regla general, los efectos económicos de la nueva cuantía reconocida tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de la solicitud, que es lo que se le ha abonado por la entidad gestora.

Y así lo reconoce el Tribunal Supremo, por ejemplo, en su sentencia de fecha 25 de septiembre de 2013 (rec. núm. 3177/2012). Por todo ello, debe mantenerse la fecha inicial de efectos de la nueva (en cuantía) pensión del demandante reconocida por resolución de 11 de septiembre de 2009 (concretando así su efectividad económica desde los tres meses anteriores a la solicitud de revisión).

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