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Derecho de un padre de dos hijos nacidos en Nueva Delhi en virtud de gestación por sustitución a la prestación por maternidad. El padre tiene la custodia de los hijos y no convive con la madre. El RD 295/2009 de 6 de marzo contiene el desarrollo reglamentario de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad y paternidad en el artículo 3.4 contempla el supuesto de mujer trabajadora por cuenta propia que no tuviera derecho a prestación por maternidad, por no estar tal protección contemplada en la correspondiente mutualidad, en cuyo caso el otro progenitor tiene derecho al subsidio por maternidad, condicionando a que éste tenga derecho a disfrutar del descanso o suspensión de contrato
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 30 de marzo de 2015.
Se interpone recurso de suplicación por el INSS contra la sentencia estimatoria del Juzgado de lo Social de Murcia, de fecha 2 de Mayo, dictada en proceso sobre Seguridad Social.
El demandante tiene la condición de personal estatutario del Servicio Murciano de Salud. Sus dos hijos biológicos y mellizos, Landelino y Enriqueta, nacieron en la ciudad de Nueva Delhi (India) en virtud de la llamada «Gestación por sustitución». Los hijos del demandante fueron debidamente inscritos en el Registro Consular Español en Nueva Delhi.
El actor solicitó y obtuvo del Servicio Murciano de Salud el permiso de maternidad de 18 semanas para el cuidado y protección de sus hijos Landelino y Enriqueta, con efectos desde el 25/04/2013.
El actor, el 29/05/2013 solicitó del INSS el abono de la prestación económica por maternidad por el descanso maternal iniciado el 25/04/2013 que fue denegado por el INSS por no encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas a los efectos de la prestación de maternidad, de acuerdo con lo previsto en el artículo 133 bis de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS).
Se desestima el recurso de suplicación.
El TSJ razona que esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse con anterioridad sobre un caso idéntico al presente en sentencia de 3 de noviembre de 2014 (rec.330/2014), la cual centra la cuestión, como en el presente supuesto, en determinar si el actor tiene derecho a la prestación por maternidad que se regula en el artículo 133 bis de la LGSS, y ha señalado que «El nacimiento de un hijo, la adopción y el acogimiento, tanto preadoptivo como permanente da lugar al nacimiento de las prestaciones que se regulan en el titulo II de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por RDLeg 1/1994, concretamente en el Capítulo IV bis (prestaciones por maternidad, artículos 133 bis a 133 septies) y en el Capitulo V (prestaciones por paternidad, articulo133 octies a 133 decies). La diferente regulación de una y otra prestación, unida al dato de las diferencias en la definición de alguna de las situaciones protegidas (maternidad en el caso del artículo 133 bis y nacimiento de hijo en el caso del artículo 133 octies para la prestación por maternidad), unida al hecho de que su duración es diferente, pues se vincula a las situaciones de suspensión del contrato de trabajo que se contemplan en el artículo 48.4 (maternidad) y 48 bis (paternidad) del ET, permite, inicialmente, concluir que existe un tratamiento diferente, no tanto en función del sexo, como por el hecho biológico de la maternidad, exclusivo de la mujer. Sin embargo, el artículo 133 ter admite que los beneficiarios de la prestación por maternidad puedan ser los trabajadores, cualquiera que sea su sexo, disposición que se justifica porque existen determinados supuestos en los que el padre puede tener acceso a la prestación por maternidad, siendo su disfrute compatible con la de paternidad.
La duración de la prestación (subsidio) está íntimamente vinculada a la de la suspensión del contrato de trabajo, al establecer el artículo 133bis que la misma se percibe durante los periodos de descanso que se disfruten por tal situación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores.
Este precepto fija la duración de la suspensión en 16 semanas ininterrumpidas, ampliables en caso de parto múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo, pero en cuanto al periodo de su disfrute establece una importante limitación, consistente en que las seis primeras semanas han de ser inmediatamente posteriores al parto que se concibe como de «descanso obligatorio para la madre». Fuera de dicho periodo de descanso obligatorio, el artículo 48.4 faculta a la madre para optar por ceder al otro progenitor el disfrute de una parte determinada del periodo de descanso, de forma simultánea o sucesiva con la madre, pero el precepto limita tal opción al caso en que ambos progenitores trabajen.
Si bien de la regulación legal de la suspensión del contrato por nacimiento de un hijo, el derecho a tal suspensión se condiciona a la existencia de un contrato de trabajo, el párrafo tercero del apartado 4 del artículo 48 contempla el supuesto de que la madre no tuviera derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestación, en el cual, al otro progenitor se le concede el derecho a suspender su contrato de trabajo por el periodo de tiempo que le hubiera correspondido a la madre, siendo tal suspensión compatible con el derecho a la suspensión del contrato por paternidad. Es este uno de los casos, además del fallecimiento de la madre y el disfrute compartido con la madre, en el que el padre puede disfrutar del permiso de maternidad.
El RD 295/2009 de 6 de marzo contiene el desarrollo reglamentario de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad y paternidad y, concretamente, en el artículo 3.4 contempla el supuesto de mujer trabajadora por cuenta propia que no tuviera derecho a prestación por maternidad, por no estar tal protección contemplada en la correspondiente mutualidad, en cuyo caso el otro progenitor tiene derecho al subsidio por maternidad, condicionando a que éste tenga derecho a disfrutar del descanso o suspensión de contrato por maternidad y el mismo derecho concede al otro progenitor «cuando la madre no tuviese derecho a prestaciones por no hallarse incluida en el Régimen Especial de la Seguridad social de Trabajadores por cuenta propia o autónomos ni en una mutualidad de previsión social alternativa».
Tal es la situación en la que se encuentra el demandante, pues la madre de sus dos hijos no tiene derecho a la suspensión de su contrato de trabajo, de modo que, de conformidad con la regulación legal y reglamentaria existente en España, el derecho que correspondería a ésta pude ser ejercido por el padre.
Tanto la suspensión del contrato de trabajo, como el disfrute de la prestación por maternidad se establecen para hacer efectiva la igualdad entre hombres y mujeres y en razón a la especial atención que requiere el recién nacido (o los adoptados o sujetos a acogimiento), por lo que, en el presente caso, existe una razón adicional para conceder al actor el derecho a la suspensión y prestación por maternidad, dado que es éste el que tiene la custodia de los hijos y no convive con la madre biológica», como así se constata en los hechos probados segundo y tercero de la sentencia de instancia.
En consecuencia, y aplicando dicho criterio al caso de autos, la sentencia recurrida, en cuanto concede al actor el derecho a disfrutar la prestación por maternidad, no vulnera los preceptos que se denuncian como infringidos, en concreto el artículos 133 bis de la LGSS , en relación con los artículos 2 y 3 del RD 295/200.
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