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Si el comisionista asume el riesgo y ventura de las operaciones está realizando operaciones empresariales y no procede practicar la retención

Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 22 de noviembre de 2007.

La cuestión que se plantea en la presente reclamación consiste en determinar la correcta calificación de los rendimientos, si profesionales o empresariales y dilucidar si procede o no someterlos a retención a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.


 


En el supuesto planteado las personas físicas ocupan el puesto de colaboradores que realizan una actividad similar a la de los comisionistas en la que ocupan la posición de titular del establecimiento por la que ostenta la facultad de organización y dirección de éste, siendo el único responsable de la actuación de sus empleados y de sus condiciones de trabajo; deberá controlar la caducidad y fecha venta al público de la mercancía; si ésta cumpliera la fecha de caducidad será a cargo de dicho titular, al igual que la responsabilidad asumida en el cobro de las mercancías vendidas, etcÉ


 


El artículo 88.2.b).2º del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas aprobado por el Real Decreto 214/1999 establece las reglas sobre calificación de las actividades de comisionistas. Se califican como actividades profesionales las actividades de comisionistas que se limitan a acercar o a aproximar a las partes interesadas para la celebración de un contrato. Por el contrario, se entenderá que no se limitan a realizar operaciones propias de comisionistas cuando, además de la función de acercamiento de las posturas, si asumen el riesgo y ventura de tales operaciones mercantiles, en cuyo caso el rendimiento se comprenderá entre los correspondientes a las actividades empresariales.


 


La Resolución de 18 de enero de 2006 se decanta por calificar la actividad como profesional –se consideran comprendidos entre los rendimientos de actividades profesionales los percibidos por los comisionistas, entendiendo por tales –“ según precisan ambos preceptos- quienes se limitan a acercar o a aproximar a las partes interesadas para la celebración de un contrato y precisan a continuación que se entenderá que no se limitan a realizar operaciones propias de comisionistas cuando, además de la función de acercamiento descrita anteriormente, –asuman el riesgo y ventura de tales operaciones mercantiles– ya que entonces los rendimientos se califican como procedentes de actividades empresariales. Se sigue de esto que las comisiones pueden presentar una naturaleza alternativa, al poder calificarse, según los casos, de ingresos de la actividad profesional –“ sometidos en tal caso a retención a cuenta del IRPF- o de la actividad empresarial, y entonces no se hallan bajo el régimen de retenciones. Y que la piedra de toque resolutoria de la disyuntiva es si concurre o no la asunción del riesgo y ventura de estas operaciones mercantiles, es decir, de las que promuevan los comisionistas mediante sus gestiones de aproximación, de acercamiento entre partes interesadas–


 


Dadas estas circunstancias, el TEAC califica la actividad como empresarial al existir asunción del riesgo y ventura de la operación por lo que no procede aplicar la retención en la fuente.


 


www.bdifiscallaboral.es, marginal 4774teac


 

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