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Excedencia para cuidado de menores. Denegación de prestación de maternidad en el Régimen General por no encontrarse la solicitante en situación asimilada al alta al desarrollar una actividad profesional autónoma durante la excedencia en el otro trabajo. En la medida en que el nuevo trabajo resulta compatible con el cuidado del menor, no se le deben anudar a la legítima aspiración de la madre trabajadora de obtener algunos ingresos -que ha dejado de obtener precisamente por la excedencia para el cuidado de hijos- unas consecuencias tan negativas.
Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2015.
Se interpone recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia dictada el 30 de octubre de 2013 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, en el recurso de suplicación que resuelve el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social de León, de fecha 29 de mayo de 2013, recaída en autos sobre maternidad.
La actora solicitó el 23/7/2010 excedencia en su trabajo por cuenta ajena para el cuidado de su quinto hijo, al amparo del art. 46.3 ET, que le fue concedida. Encontrándose en esa situación, se dio de alta en el RETA el 1/9/2010, para ejercer una actividad que le permitían conciliar el cuidado del menor. El 13/8/2011 nace su sexto hijo y solicita la correspondiente prestación de maternidad. La Entidad Gestora le reconoce la prestación solicitada en el RETA pero le deniega la solicitada en el Régimen General. La demanda es estimada en la instancia pero revocada en suplicación.
El Tribunal Supremo estima el recurso de casación.
Conviene ante todo reproducir los preceptos jurídicos de aplicación al caso, y cuya infracción denuncia el recurso, que son los siguientes.
Artículo 180.1 de la LGSS: «Los tres años de período de excedencia que los trabajadores, de acuerdo con el artículo 46.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , disfruten en razón del cuidado de cada hijo o menor acogido, en los supuestos de acogimiento familiar permanente o preadoptivo, aunque éstos sean provisionales, tendrán la consideración de período de cotización efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad».
Disposición Adicional Cuarta nº 1 del RD 295/2009, de 6 de marzo: «Tendrá la consideración de situación asimilada a la de alta a efectos de las prestaciones de la Seguridad Social, salvo en lo que respecta a incapacidad temporal, maternidad y paternidad, el período de tiempo que el trabajador permanezca en situación de excedencia por cuidado de hijo de menor acogido o de otros familiares, que exceda del período considerado como de cotización efectiva en el artículo 180 de la Ley General de la Seguridad Social».
De la aplicación de estos dos preceptos se deduce prima facie que la actora se encontraba en situación asimilada al alta en el momento de solicitar la prestación por maternidad, puesto que la excepción contenida en el segundo de los preceptos reproducidos se refiere al caso en que se haya superado el período considerado como de cotización efectiva, lo que no ocurre en el caso de autos. Conviene recordar, por otra parte, que «en caso de pluriempleo o pluriactividad el beneficiario disfrutará de los descansos y prestaciones por maternidad en cada uno de los empleos…» (art. 2.6 del RD 295/2009, de 6 de marzo).
Ahora bien, sucede que, al propio tiempo que se encontraba en situación de excedencia por cuidado de hijo, la actora desarrolló un trabajo compatible con dicho cuidado, compatibilidad apreciada como hecho probado en la sentencia de instancia que no ha sido combatido en suplicación. Y es de ese hecho -el desarrollo de una actividad profesional mientras dura la excedencia en el otro trabajo- del que la sentencia recurrida deduce que dicha excedencia por cuidado de hijos ha decaído y, por ende, ya no existe la situación asimilada al alta y la prestación está bien denegada.
Para llegar a dicha conclusión la sentencia recurrida argumenta que la excedencia en el primer trabajo continúa existiendo pero que ha cambiado de naturaleza, transformándose de una excedencia forzosa en otra voluntaria, con las consecuencias jurídicas pertinentes: que ya no se reconocen tres años como período de cotización efectiva y, por tanto, como situación asimilada al alta. Y habría que añadir algo más: que, según esa argumentación, la trabajadora perdería el derecho a reserva de su puesto de trabajo que quedaría degradado a un mero derecho de reingreso preferente en la empresa si hay vacante: art. 46.3 versus 46.5 del ET. Pero, para poder llegar a tan extremas consecuencias, la argumentación de la recurrida debería contar con algún respaldo legal -o, al menos, jurisprudencial- del que carece. Según afirma la recurrida, el «privilegio» -así lo denomina- de considerar como cotización efectiva y situación asimilada al alta los períodos de excedencia por cuidado de hijos se anuda por la Ley a la «dedicación exclusiva al cuidado de hijos o familiares». Pero no hay tal referencia a la «exclusividad» en el art. 180 de la LGSS y esta Sala entiende, de acuerdo con la sentencia de contraste y con el Informe del Ministerio Fiscal, que, en la medida en que el nuevo trabajo resulta compatible con el cuidado del menor, no se le deben anudar a la legítima aspiración de la madre trabajadora de obtener algunos ingresos -que ha dejado de obtener precisamente por la excedencia para el cuidado de hijos- unas consecuencias tan negativas como las que antes hemos referido.
Es cierto que la sentencia recurrida afirma que su criterio «admitirá excepciones en el caso de desempeño ocasional de trabajos de poca duración o a tiempo parcial con escasa dedicación horaria, pero en tal caso la carga de la prueba de que tal trabajo o dedicación tiene esa naturaleza marginal corresponde al trabajador que lo alegue». Pues bien, esta Sala Cuarta del TS rechaza esas referencias a lo «ocasional» o a lo «marginal» por considerarlo -de acuerdo también con el Informe del Ministerio Fiscal- «un criterio que se antoja rígido y estricto». En realidad, el único criterio válido es el que aplica la sentencia de contraste, a saber, el de la compatibilidad con el adecuado cuidado del menor, compatibilidad que sí ha sido alegada y probada.
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