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Por Elisa Cuadros Garrido. Abogada laboralista en Cuadros Castaño Abogados. Profesora Asociada Universidad de Murcia.
SUMARIO:
1.- Introducción
2.- Forma del contrato y contenido.
3 sistema de llamamiento de los trabajadores fijos-discontinuos.
- Diferenciación con otras modalidades contractuales.
5.Consecuencias de la utilización fraudulenta de los contratos.
EN BREVE:
En la actualidad el contrato fijo discontinuo es una modalidad singular de contratación por tiempo indefinido, que se concierta para realizar trabajos de ejecución intermitente o cícli-ca, que no se repiten en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la em-presa. Se trata, pues, de una forma contractual independiente y no de una submodalidad del contrato a tiempo parcial, su naturaleza jurídica es autónoma. Además es un tipo de contratación que no se puede realizarse a través de ETT.
- Introducción
La introducción de un concepto de trabajador fijo discontinuo, sujeto a un tratamiento jurídico unitario, fue obra de la Ley 16/1976, de 8 de abril sobre Relaciones Laborales de 1976, aunque la figura del fijo discontinuo emerge con anterioridad, tanto en disposiciones legales como en resoluciones judiciales.
En la regulación legal del contrato de trabajo para actividades de fijo discontinuo, ha habido varias etapas cronológicas, lo que implica que la figura contractual no ha estado clara para el legislador que tampoco le ha dado en todo momento autonomía normativa y naturaleza jurídica unívoca.
Determinadas actividades empresariales; agrarias, industriales u hosteleras se suceden a lo largo del año, con suspensiones en la actividad productiva y ciclos de actividad. Esta realidad económico productiva originó una modalidad de contratación temporal, que se adjetiva por ser fija y de carácter cíclico.
En la actualidad el contrato fijo discontinuo es una modalidad singular de contratación por tiempo indefinido, que se concierta para realizar trabajos de ejecución intermitente o cíclica, que no se repiten en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. Se trata, pues, de una forma contractual independiente y no de una submodalidad del contrato a tiempo parcial, su naturaleza jurídica es autónoma. Además es un tipo de contratación que no se puede realizarse a través de ETT.
- Forma del contrato y contenido.
Según el art. 16.3 TRET, el contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo oficial establecido por el Servicio Público de Empleo Estatal, su contenido mínimo es el siguiente:
a). Indicación sobre la duración estimada de la actividad.
b). Forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo.
c). Jornada laboral estimada y su distribución horaria, que constará de manera orientativa.
El contrato de trabajo fijo discontinuo presenta dos características peculiares:
– Un aspecto subjetivo que supone que desde el momento que nace el contrato, el trabajador adquiere los derechos típicos de esta relación, condición que puede ejercitar frente a la empresa y frente al resto de sus compañeros. El empleado se incorpora a una actividad laboral configurada como tal, sin necesidad de actos o formalidades. Por lo que se puede afirmar que el trabajador adquiere la condición de fijo discontinuo, no porque reitere su trabajo durante unos años sino por aportar al empresario una actividad de características cíclicas o de temporada desde el primer momento.
– Un aspecto temporal, es un contrato indefinido de ejecución cíclica, de modo que al final de cada periodo, no se extingue el contrato sino que se interrumpe, formalizando cada temporada un nuevo contrato que responde al mismo nexo originario.
3 Sistema de llamamiento de los trabajadores fijos-discontinuos.
La comunicación o llamamiento por parte de la empresa de la fecha de inicio de la prestación de servicios, constituye la principal peculiaridad de este régimen jurídico, esta necesidad nace, precisamente, por esa falta de certeza sobre cuándo comenzará la temporada o campaña a la hora de firmar el contrato.
En un primer momento la jurisprudencia entendió que el orden del llamamiento a los fijos discontinuos, debía realizarse por la antigüedad en la empresa, lo que provocó en su momento una reforma del ET, que estableció que el orden será el que digan los convenios colectivos.
En la actualidad, el orden y la forma del llamamiento será el que se determine en los correspondientes convenios colectivos, y si no existe previsión se entiende que el empresario es libre para llamar a los trabajadores por el orden que considere oportuno.
No se exige ninguna formalidad en el llamamiento salvo que se establezca por convenio colectivo. En todo caso, el llamamiento debe ser un sistema fehaciente que deje constancia de la comunicación. Respecto al trabajador se exige que facilite los datos precisos para su localización, así como sus variaciones.
El trabajador fijo discontinuo que no sea llamado en el orden y en la forma establecida en un acuerdo de la comisión paritaria puede reclamar por despido. La prueba de la falta de llamamiento le corresponde al trabajador. El plazo de interposición de la demanda por despido es de veinte días hábiles, que empieza a contar desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria (dies a quo), pero no desde el inicio de la temporada o campaña. La indemnización se determina en función de tiempo efectivo de trabajo, considerando como tal los días trabajados y los períodos de descanso que a ellos les corresponden.
La consecuencia de que el trabajador no atienda al llamamiento, es que se considera como dimisión. En el supuesto de que el empleado se encuentre en situación de Incapacidad Temporal, debe incorporarse al trabajo cuando pase a situación de alta médica, salvo causa justificada, de lo contrario se considera desistimiento unilateral, equiparable a la dimisión.
En los períodos de inactividad los trabajadores fijos-discontinuos tienen la consideración de encontrarse en situación legal de desempleo.
La reincorporación o llamada de los trabajadores fijos discontinuos, no es , sin embargo, un derecho absoluto por parte de los trabajadores, ya que el llamamiento se realiza en función de las necesidades de mano de obra que en cada momento se precisen. La jurisprudencia ha ido resolviendo una casuística doctrina respecto al llamamiento:
- Supuesto de llamamiento a otros trabajadores más modernos, pero no efectúa llamamiento a otros más antiguos, sí existe despido.
- Supuesto de trabajador fijo discontinuo no llamado en una temporada, pero tampoco convocados otros más modernos en el escalafón, pero sí otros más antiguos, no existe despido.
- Supuesto de un empleado que no acude al llamamiento cuando no existe una causa justificada para ello, se estima extinguida la relación laboral por voluntad del trabajador.
- Diferenciación con otras modalidades contractuales.
4.1. Contrato a tiempo parcial.
Es necesario diferenciar la contratación del contrato a tiempo parcial indefinido para trabajos fijos y periódicos del artículo 12.3 del ET, precisamente por la certeza de las fechas en que se prestan los servicios, aunque en la práctica, en ocasiones, la diferenciación sea dificultosa. Jurisprudencialmente se acude al criterio de considerar que existe un contrato fijo-discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados y dotados de una cierta homogeneidad, respondiendo a necesidades normales y permanentes que se presentan de forma cíclica o periódica. Contemplado desde la óptica del empleador, se podría decir que el contrato a tiempo parcial es un instrumento para abordar necesidades temporales de trabajo, si que en ningún caso llegue a contemplarse como el núcleo central de la fuerza del trabajo, mientras que si seguimos observando desde esa perspectiva, pero ahora al contrato fijo discontinuo, el núcleo central de la fuerza del trabajo si lo constituyen este colectivo de empleados.
4.2. Contrato de obra o servicio determinado.
También se plantean problemas de delimitación con dos modalidades contractuales temporales; el contrato por obra o servicio determinado y el contrato eventual por circunstancias de la producción. El criterio diferenciador se centra en la reiteración anual y en el carácter cíclico, tanto respecto al contrato por obra o servicio determinados, como respecto al contrato eventual por circunstancias de la producción.
Pasemos, en primer lugar a distinguir entre contrato de obra y servicio determinado y fijo discontinuo, pues es una cuestión controvertida, en ocasiones y fuente de litigios judiciales, los supuestos en que un trabajador ha sido contratado varias veces bajo la modalidad de contrato de la obra o servicio determinado, cuando encubre supuestos englobables dentro de la figura del trabajo fijo discontinuo.
No existe obstáculo legal para que un mismo empleado pueda ser sucesivamente contratado de manera bajo esta modalidad de eventual y que tal contratación sea válida. Simplemente, la necesidad surge y muere de manera sucesiva y aleatoria y da lugar a varios contratos. La problemática nace cuando esa sucesión contractual presenta una periodicidad cíclica o en actividad ordinaria de la empresa. Es evidente que la naturaleza del trabajo determina la causa de la contratación. Cuando el trabajo es ocasional, imprevisible, esporádico o coyuntural es adecuado el uso del contrato de obra o servicio determinado puesto que se cumplen por requisitos estatutarios, art. 15.1.a) ET, para su validez:
– El primer requisito, se centra en el carácter de la obra o servicio contratado, es decir, precisa de autonomía y sustantividad propia, dentro de lo que es la actividad de la empresa[8].
– El segundo requisito es el referido a la duración del trabajo: «que la obra o servicio que constituya su objeto sea de duración incierta y presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es actividad laboral de la empresa». Es decir, que tenga carácter temporal.
– El tercer requisito que, «al ser concertado, sea suficientemente identificada la obra o servicio». Este requisito es fundamental o esencial pues, si no quedan debidamente identificados la obra o servicio al que el contrato se refiere, no puede hablarse de obra o servicio determinado.
– Y el cuarto y último, que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no normalmente en tareas distintas.
Por lo que conceptualmente, el contrato de obra y servicio determinado requiere un trabajo prestado de manera delimitada en el tiempo y que concluye con la ejecución de la tarea para la que fue prevista la contratación, mientras que el contrato fijo discontinuo requiere la permanencia e indeterminación de su ejecución.
Se ha considerado por el TS que es contrato de obra o servicio el que depende de programas o presupuestos de las Administraciones Públicas que se desarrolla durante de períodos de tiempo limitados y cuya realización en futuros ejercicios depende de la iniciativa política y presupuestaria. Ejemplos de contratación por obra o servicio determinado son las campañas anuales informativas sobre la declaración del impuesto de la renta, la conservación de Parques Naturales u otras muchas de carácter cíclico cuya gestión y financiación depende de las A.P
4.3. Contrato eventual por circunstancias de la producción.
A continuación distingamos entre contrato eventual por circunstancias de la producción y contrato fijo discontinuo, el contrato eventual es el que se concierta para atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. El contrato fijo discontinuo, se caracteriza por necesidades permanentes y ordinarias, mientras que el eventual, responde a situaciones extraordinarias y por ello, imprevisibles.
Cuando el convenio colectivo que resulte de aplicación haya determinado las actividades en las que pueden contratarse trabajadores eventuales o haya fijado criterios generales relativos a la adecuada relación entre el número de contratos a realizar y la plantilla total de la empresa, se estará a lo establecido en el mismo para la utilización de esta modalidad contractual.
El primer criterio delimitador para establecer cuando es utilizable la figura del contrato eventual para circunstancias de la producción es evidentemente, su naturaleza eventual, es decir, que la actividad a la que el contrato ha de hacer frente ha de ser una actividad no permanente, propia ni normal de la empresa.
Si la actividad es la normal de la empresa, propia y permanente, sea su duración más o menos larga, la contratación ha de ser indefinida, ya sea continua o discontinua.
Lo que justifica este tipo de contrato es que por necesidades de la producción en un momento concreto y ocasional, se necesita reforzar la plantilla. Si esta situación deviene permanente y normal en la empresa, ha de articularse un contrato no temporal y excepcional como el eventual por circunstancias de la producción.
El segundo elemento es que la actividad que origina la necesidad de contratación, no tenga una naturaleza usual, sea periódica o no.
Ello significa que no es necesario que durante todo el año se produzca ese aumento, sino que basta con que la permanecía de la necesidad de aumento de plantilla se produzca de manera cíclica, es decir que no solo es necesario un contrato indefinido para el supuesto de aumento de actividad todo el año, sino que basta que cíclicamente se produzca esa necesidad de manera permanente. La diferencia estribaría en que en éstos casos, la contratación sería de contrato fijo discontinuo.
El tercer elemento es la justificación de esa necesidad eventual en cada contratación.
Es frecuente, y los tribunales lo están reflejando, que se use esta figura contractual amparándose las empresas en referencias genéricas de actividad o de necesidad de producción. Ello lleva a nuestros tribunales a tener que declarar el fraude de esas contrataciones cuando carecen de la causa justificativa de su realización. Esta causa justificativa ha de estar claramente identificada en el contrato, debiendo éste establecer justificadamente la obra o servicio que constituye su objeto. En consonancia con lo anterior, la actividad del trabajador ha de incardinarse en la realización de esa actividad y no de ninguna otra de la empresa, más allá de alguna acción puntual. Lo contrario, constituiría también fraude porque existiendo causa de esa contratación, se usa la misma para hacer desempeñar al trabajador otra actividad que excede de esa contratación.
5.Consecuencias de la utilización fraudulenta de los contratos.
El principio del fraude de ley, consiste en que existe fraude de ley cuando se utiliza una figura jurídica cuyo fin es lícito para obtener un fin ilícito como es la inaplicación de otra norma jurídica cuyo fin lícito a su vez se pretende evitar.
Así, como hemos visto, se utiliza la contratación por obra o servicio determinado o la contratación eventual por circunstancias de la producción para obtener la inaplicación de la contratación como fijo discontinuo.
La principal consecuencia es evidentemente la inaplicabilidad de la figura de cobertura fraudulenta, en este caso la contratación eventual y por otra parte, la plena aplicabilidad de la figura que se intentaba violar, es decir el contrato fijo discontinuo.
Esta situación de fraude ha de acreditarse: no cabe la mera alegación o concurrencia circunstancial sino que ha de probarse, esa reiteración cíclica esa periodicidad y previsibilidad así como la utilización de esa contratación.
Ha de ser la empresa que realiza la contratación la que ha de acreditar la licitud de esos extremos, así como la justificación tanto de la actividad como de las circunstancia temporales de la misma.
Nuestros tribunales establecen que la no justificación de la causa de la temporalidad acarrea la consideración de fraudulentos de los contratos suscritos.
Como se observa se produce una inversión de carga de la prueba en cuanto el empresario ha de justificar la concurrencia de los requisitos legales de esa contratación.
En cuanto a desde cuando se produce los efectos de esa declaración de nulidad de la contratación, hemos de decir que como la propia nulidad se procede ex tunc, es decir, desde la primera contratación, desde el origen.
Ello lleva aparejado los efectos correspondientes de antigüedad y permanencia en su caso en la empresa, dentro de la modalidad de contratación legal correspondiente.
