La protección de los whistleblowers en el ámbito del derecho laboral

Juan Reyes Herreros. Socio del área de derecho Laboral en Uría Menéndez

Maria Arlà Capdevila. Abogada del área de Derecho Laboral en Uría Menéndez

 El término anglosajón whistleblower, cuya traducción literal sería “el que toca el silbato” o “el que da la voz de alarma”, se acuña para hacer referencia al individuo que, en el ámbito laboral, denuncia un posible incumplimiento de la normativa (legal o interna) aplicable a la empresa, cometido por otro trabajador.

Sumario

1. ¿Qué es un whistleblower?
2. La importancia de los sistemas de whistleblowing en las empresas
3. Aspectos generales de la regulación de la protección de los whistleblowers
4. La protección de los whistleblowers en España
5. Aspectos jurisprudenciales en materia de whistleblowing en España
6. ¿Cómo implementar un sistema de whistleblowing garante de los derechos de los whistleblowers?
7. Los retos que plantea la protección de los whistleblowers en España

1.   ¿¿QUÉ ES UN WHISTLEBLOWER?

Por extensión, es habitual emplear el término whistleblowing para hacer referencia, tanto a los sistemas internos de alerta o canales de denuncia corporativos para tramitar las citadas denuncias, como a la propia práctica consistente en denunciar dichos incumplimientos.

LA IMPORTANCIA DE LOS SISTEMAS DE WHISTLEBLOWING EN LAS EMPRESAS

De este modo, la necesidad de contar con un sistema de whistleblowing se encuentra íntimamente asociada al deber empresarial de investigar las denuncias que se presenten por parte de los empleados. Ello es así puesto que, en caso contrario, la empresa puede incurrir en responsabilidades in vigilando si les resulta imputable una conducta de pasividad o inactividad al no reaccionar frente a dichas denuncias.

Por tanto, el hecho de disponer de un sistema de whistleblowing constituye una muestra de buen gobierno y evidencia el compromiso, así como contribuye notablemente a reducir potenciales riesgos y sanciones de las empresas por incumplimientos que se hayan producido bajo su esfera de tutela.

Los sistemas de whsitleblowing han devenido un elemento fundamental de la vertiente laboral del compliance; en concreto, se han incorporado como parte esencial de los procedimientos y buenas prácticas para la prevención y gestión de los riesgos asociados al incumplimiento de la normativa laboral.

ASPECTOS GENERALES DE LA REGULACIÓN DE LA PROTECCIÓN DE LOS WHISTLEBLOWERS

Asimismo, otros países que actualmente poseen una regulación considerable en materia de protección de los derechos de los whistleblowers, son, por ejemplo, Australia (con la Public Interest Disclosure Act y la Corporations Act 2001 ) o China. Este último país, en el artículo noveno del Reglamento de Supervisión de Seguridad Laboral de 26 de octubre de 2004, prevé (del mismo modo que en la Dodd-Frank Act de 2010 de Estados Unidos), la posibilidad de recompensar a los whistleblowers si se confirman los incumplimientos denunciados.

Por otro lado, en el marco de la Unión Europea, al no haberse promulgado todavía un marco normativo común para la protección de los whistleblowers (únicamente se han iniciado los trámites para ello, al haberse presentado por parte de la Comisión Europea en fecha 23 de abril de 2018, una propuesta de para la protección de los whistleblowers); la regulación y protección que ofrecen las distintas jurisdicciones de los estados miembros es muy desigual, existiendo países como Gran Bretaña con una regulación considerable, y otros, como Alemania o España que, como ahora veremos, disponen de escasa o nula regulación.

Las primeras regulaciones de sistemas whistleblowing nacen en Estados Unidos como reacción a la creciente corrupción y prácticas abusivas que se producían en el mercado (malas prácticas contables y financieras). En concreto, las primeras normas tendentes a proteger a los whistleblowers frente a posibles represalias (siendo siempre éste un objetivo o garantía primordial del sistema): (i) la “Lloyd-La Follette Act” de 1912: estableció la posibilidad de que los empleados públicos pudiesen informar al Congreso sobre la existencia de irregularidades cometidas por otros empleados públicos, sin sufrir represalias; (ii) la “Whistleblower Protection Act” de 1989; y, (iii) la “Sarbanes-Oxley Act”, de 2002: que, en su apartado 806, impone la obligación, tanto a las empresas estadounidenses cotizadas y a sus filiales (incluidas las que se encuentren en España), como a las que emitan valores en Estados Unidos; a contar con sistemas y canales de denuncia de irregularidades.

LA PROTECCIÓN DE LOS WHISTLEBLOWERS EN ESPAÑA

Aunque un trabajador puede cometer un ilícito de índole exclusivamente laboral, frecuentemente los incumplimientos de los trabajadores se proyectan a otras áreas del Derecho. Por ello, antes de realizar un análisis de la normativa existente en materia de whistleblowing desde la perspectiva del Derecho Laboral, debemos hacer referencia a la regulación existente en otras áreas del Derecho:

Como adelantábamos, la protección de los whistleblowers en España no cuenta con amplia regulación; sin perjuicio de ello, cabe señalar que, en la actualidad, la implementación de canales de denuncia en las empresas españolas ya ha dejado de ser opcional.

El artículo 31 bis del Código Penal (LO 1/2015) establece la obligación empresarial de adoptar canales de denuncia al prever que la empresa quedará exonerada de responsabilidad penal si adopta modelos de gestión que incluyan medidas de vigilancia para prevenir delitos, imponiendo la obligación de informar de posibles incumplimientos.

La Circular de la Fiscalía General de Estado sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal (la «Circular 1/2016«) determina que para poder exigir la obligación de denunciar los incumplimientos detectados será imprescindible que la empresa implemente una “regulación protectora del denunciante (whistleblower)”;Por otra parte, en el ámbito concreto del Derecho laboral::

(iii) El Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo de 2016 de protección de datos establece el marco normativo aplicable al tratamiento de los datos que se generan en el sistema de whistleblowing. En relación con ello, está pendiente de aprobación el Anteproyecto de Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal que prevé la posibilidad de realizar denuncias anónimas. Hasta ahora, la Agencia Española de Protección de Datos (“AEPD”) había interpretado que bajo la aplicación de la Ley Orgánica 15/1999, no debía permitirse la realización de denuncias anónimas (informe del Gabinete Jurídico de la AEPD sobre la “Creación de sistemas de denuncias internas en las empresas”).

El artículo 48 de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo de 2007, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres (“Ley de Igualdad”) establece, por primera vez, la necesidad de que las empresas dispongan de procedimientos específicos para encauzar denuncias en materia de acoso laboral o discriminación por razón de género en el entorno laboral. Asimismo, prevé que la elaboración y difusión de códigos de buenas prácticas y la realización de acciones de formación y prevención deberán negociarse con los representantes de los trabajadores.

Por otro lado, la Ley de Igualdad también tuvo impacto en la modificación de:

El artículo 8 (apartados 12 y 13 bis) del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, por el que se aprueba la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (“LISOS”) prevé que constituyen incumplimientos muy graves de la empresa: (a) las represalias del empresario contra whistleblowers en materia de igualdad de trato y no discriminación; y, (b) la inactividad de la empresa ante las denuncias de whistleblowers en materia de acoso, cuando se produzcan dentro del ámbito de dirección empresarial y ésta no hubiera adoptado las medidas necesarias para impedirlo.Por otro lado, los whisleblowers también se encuentran protegidos de forma genérica por el marco previsto en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores (“ET”) que dispone que el despido del trabajador que se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas será nulo. Por ello, teniendo en cuenta la existencia del derecho a la tutela judicial efectiva en el artículo 24.1 de la Constitución (“CE”), en la medida que el despido pueda entenderse como una violación de dicho derecho (bajo su modalidad del “derecho a la indemnidad”), los whistleblowers podrán encontrar amparo bajo dicho precepto.

Asimismo, el artículo 46 bis de la LISOS asocia a estos incumplimientos unas sanciones accesorias: (i) la pérdida automática de las ayudas, bonificaciones y, beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo, y, (ii) la exclusión automática del acceso a tales beneficios durante un plazo de entre seis meses a dos años.

ASPECTOS JURISPRUDENCIALES EN MATERIA DE WHISTLEBLOWING EN ESPAÑA

A pesar de la escasa regulación del whistleblowing en España, la jurisprudencia en el orden social está desarrollando una serie de criterios que contribuyen a comprender las facultades de la empresa al establecer sistemas de whistleblowing y el nivel de protección que debe dispensarse:

El alcance del poder de dirección del empresario a la hora de establecer códigos éticos y sanciones derivadas de su incumplimiento: En virtud del artículo 20 del ET, los empresarios pueden establecer normas de conducta que los empleados deberán cumplir. No obstante, la sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de marzo de 2018 introduce una serie de límites a dichas facultades directivas o de control, entre ellas: (i) que tales normas respeten los Derechos Fundamentales de los trabajadores; y, (ii) que la aplicación de sanciones por incumplimientos de los códigos de conducta deberá realizarse considerando, en su caso, si tales incumplimientos son subsumibles en el elenco de faltas –y sanciones- previstos en el convenio colectivo o en el ET.

Alcance de las denuncias anónimas: Aunque el criterio de la AEPD hasta ahora era el de prohibir las denuncias anónimas, en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 22 de junio de 2016 se resolvió que, excepcionalmente, ante la recepción de una denuncia anónima la empresa podía poner en marcha un proceso de indagación interna. Ello, en todo caso, requería ponderar los hechos y valorar la verosimilitud, credibilidad y suficiencia de la denuncia, llegando incluso a imponer sanciones al sujeto denunciado en caso de confirmarse la comisión de los incumplimientos.

La omisión del deber de actuar como whistleblower: La sentencia del TSJ de Cataluña, de 15 febrero de 2010 determina que existe responsabilidad por omisión del trabajador al no denunciar las conductas irregulares de las que era conocedor. En concreto, en este caso se valoró también la especial posición que tenía el trabajador, no sólo dadas sus funciones Director Financiero sino también en atención a su condición de «Garante» del código ético implantado en la empresa ya que, actuó con manifiesta deslealtad hacia la empresa al no informar de los gastos de representación exorbitados e injustificados del Director General.

La aplicación de la garantía de indemnidad y derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE a los whistleblowers: en la sentencia del TSJ del País Vasco, de 12 julio de 2005 (aunque se declara la nulidad del despido por vulneración al derecho a la libertad de expresión del whistleblower), se establece que la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar represalias frente a las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos e incluye el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos.

El derecho a la libertad de información de los whistleblowers: la sentencia del TSJ de Andalucía (Sevilla) de 2 de octubre de 2007 declara la nulidad del despido por vulneración del derecho a la libertad de expresión de un trabajador que fue despedido tras actuar como whistleblower, entregando a la empresa unas fotografías en las que aparecía un directivo realizando una conducta “comprometida” en el marco del proceso productivo. Se entiende que lo que animó al trabajador a denunciar fue la defensa de la legalidad y no una intención de lucro sobre una información comprometedora.

¿CÓMO IMPLEMENTAR UN SISTEMA DE WHISTLEBLOWING GARANTE DE LOS DERECHOS DE LOS WHISTLEBLOWERS?

Aunque muchos de los debates jurídicos que plantea el establecimiento de canales de denuncia desde una perspectiva del Derecho laboral todavía no han sido resueltos por nuestra normativa y jurisprudencia, algunas prácticas recomendables serían:

Informar de forma clara a los trabajadores con carácter previo al establecimiento del sistema de whistleblowing así como proporcionarles formación sobre el contenido del código ético y el funcionamiento del sistema: Se debe informar a los trabajadores acerca de: (i) la existencia y contenido de la normativa aplicable con expresión de las conductas que se considerarán incorrectas y que son susceptibles de ser sancionadas; (ii) la existencia y el funcionamiento de los canales de denuncia, órganos instructores, plazos, etc.; y, (iii) los lugares donde formular consultas sobre el sistema de whistleblowing (intranet, buzón o dirección de correo etc.)

Negociación con los representantes legales de los trabajadores del sistema de whistleblowing a implantar recabando su informe previo: Los canales de denuncia que se implementen para la protección del acoso sexual o discriminación por razón de sexo, deberán negociarse con los representantes de los trabajadores; en los restantes casos será una práctica recomendable dado que el artículo 64.5 del ET dispone que los representantes de los trabajadores tendrán derecho a ser informados y consultados sobre la adopción de eventuales medidas preventivas.

Ofrecer protección a la identidad del whistleblower a través de la garantía de confidencialidad: Cualquier denuncia debe ser tratada de forma confidencial, y ello para incentivar su uso y evitar las denuncias anónimas.

Inadmisión de denuncias falsas y formación sobre la posibilidad de que dichas conductas sean sancionadas si concurre mala fe.

Garantía de indemnidad: los protocolos en materia de whistleblowing deberían recalcar que los whistleblowers no sufrirán represalia alguna.

Respetar los derechos de las partes implicadas: La investigación de las denuncias deberá ser respetuosa con el derecho a la intimidad y dignidad del denunciado y se deberán, en todo caso, ponderar los derechos que estén en juego. Asimismo, se deberá tener en cuenta que cualquier medio de prueba obtenido en el marco de la investigación deberá haberse obtenido de forma lícita.

Respetar la normativa en materia de protección de datos: Entre otros requisitos que exige el cumplimiento de la normativa en materia de protección de datos se deberá: (i) notificar a la AEPD la inscripción del fichero en el que se vayan a recoger los datos relativos a la implementación del sistema de whistleblowing; (ii) justificar el tratamiento de los datos para el desarrollo de la relación contractual existente entre los trabajadores y la empresa; (iii) cancelar inmediatamente los datos cuando dejen de ser necesarios; (iii) limitar al máximo el acceso a los datos; (iv) tratar sólo la información vinculada al procedimiento; (v) informar al denunciado en el plazo máximo de un mes de los datos de carácter personal que no hayan sido recabados directamente a través del denunciado, salvo que ello pueda imposibilitar gravemente el logro de los objetivos del tratamiento de los datos.

Designar un comité de ética o varios instructores alternativos a los que dirigir las denuncias: para evitar conflictos de interés deberían proponerse varios instructores.

Vincular los incumplimientos de la normativa aplicable (y las omisiones del deber de denuncia) a la potestad sancionadora de la empresa: A través de los códigos de conducta se puede establecer el catálogo de conductas susceptibles de ser sancionadas.

LOS RETOS QUE PLANTEA LA PROTECCIÓN DE LOS WHISTLEBLOWERS EN ESPAÑA

Los trabajadores suelen mostrarse reticentes a denunciar incumplimientos que redunden exclusivamente en el interés general y ello se debe, entre otros motivos, al temor que suscita el poder sufrir represalias como consecuencia de su denuncia. Por ello, a fin de lograr una mayor cooperación por parte de los trabajadores en la detección de ilícitos, con la consiguiente reducción de los riesgos de la empresa en materia de compliance, sería recomendable ofrecerles: (i) garantías de confidencialidad e indemnidad en el marco de los sistemas de whistleblowing, (ii) una mayor información sobre los procedimientos de denuncia existentes, y, (iii) formación dirigida a la utilidad e importancia de la figura del whistleblower alineando así los valores de los trabajadores con los de la empresa.