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Resultaría posible declarar la responsabilidad solidaria cuando los actos constitutivos del hecho imponible de la deuda tributaria del deudor principal constituyan a su vez el acto de despatrimonialización, de forma que la colaboración del responsable se produce en el acto mismo que genera la deuda tributaria, esto es, antes de su devengo y no después; pero siempre será necesario probar la existencia de un acuerdo previo o plan de actuación que pretenda esta finalidad de impedir la traba del patrimonio del deudor.
El artículo 42.2.a) de la LGT no acota temporalmente de forma explícita el momento en el que tales hechos tienen que producirse para ser determinantes de la responsabilidad.
En reciente resolución del TEAC resuelve la cuestión consistente en determinar si es conforme a derecho la declaración de responsabilidad solidaria del artículo 42.2.a) de la LGT al que ha sido parte adquirente en una operación de compraventa de bienes inmuebles respecto de la deuda por IVA devengada con el negocio traslativo y que no ha sido ingresada por el sujeto pasivo/transmitente.
Supuesto de hecho
Con fecha 26.01.2012 Promociones C transmitió once bienes inmuebles de su propiedad por importe de 746.703,81 € más el importe correspondiente al Impuesto sobre el Valor Añadido (en adelante IVA) de la operación, al tipo del 18 %-por cuantía de 134.406,68€-a Promotora M.
Según la escritura pública que documenta la operación, el importe total del precio, el cual se eleva a 881.110,49€ IVA incluido, fue retenido por la parte compradora para hacer frente a dos préstamos de la parte vendedora que se relacionan en la propia escritura de compraventa.
Ambas sociedades se encontrabas administradas solidariamente en el día de la citada transmisión por las mismas personas.
Como consecuencia de la retención del IVA por parte de Promotora M, la mercantil Promociones C no pudo hacer frente al pago por dicho impuesto a la Hacienda Pública, presentando la autoliquidación mensual correspondiente al IVA del mes de enero de 2012 por importe de 147.634,75€ , con solicitud de aplazamiento y fraccionamiento de pago al carecer de tesorería para hacer frente a su pago.
Esta falta de tesorería de Promociones C era conocida por D. JMF y D. JMC en su calidad de administradores solidarios, sabían que el Balance de dicha sociedad a 31.12.2011 mostraba unos resultados negativos de ejercicios anteriores de –1.706.449,30 €, unos resultados negativos del ejercicio de –553.545,20 € y un patrimonio neto negativo de –60.873,10 €.
Tras la instrucción del correspondiente expediente, se dictó acuerdo por el que se declaró a la mercantil Promotora M responsable solidaria al amparo de lo dispuesto en el artículo 42.2 a) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante LGT) de las deudas de Promociones C con un alcance de 134.406,68 €.
El TEAR anuló la responsabilidad declarada en base a la libertad de pacto entre las partes de la compraventa.
El TEAC estima en parte el recurso de alzada para unificación de doctrina.
Fundamentos Jurídicos
La responsabilidad solidaria prevista en el artículo 42.2 de la LGT nace para proteger la presunción de legalidad y ejecutividad de los actos administrativos que integran el procedimiento de apremio frente a las conductas que obstaculizan o impiden la acción recaudadora.
En cuanto a la interpretación de este precepto, a los efectos aquí pretendidos, en el apartado a) la responsabilidad relativa a la ocultación de bienes o derechos del deudor, no se circunscribe la conducta a más elemento temporal que el que se deriva de la propia finalidad de la conducta: impedir la traba del patrimonio del deudor. Así exige para que se dé el supuesto de responsabilidad en él establecido, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Ocultación de bienes y derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir o eludir su traba. La ocultación comprende cualquier actividad que distraiga bienes o derechos, ya sea por desprendimiento material o jurídico de estos, para evitar responder con ellos. 2) Acción u omisión del presunto responsable consistente en causar o colaborar en dicha ocultación. El término “causar” implica un enlace razonable y directo entre la conducta del responsable y la ocultación; y colaborar entraña complicidad, cooperación, y 3) Que quede acreditado por la Administración que la participación del responsable en la ocultación responde a la mala fe, buscando el engaño para eludir la deuda o para hacer inútil la responsabilidad del deudor mediante hechos o fórmulas jurídicas dirigidas a preparar, provocar, simular o agravar la disminución de la solvencia patrimonial del deudor. No exige la norma una actividad dolosa (ánimus (ánimus nocendi) sino simplemente un conocimiento de que se pueda ocasionar un perjuicio (scientia fraudis).
Por tanto y en relación a la cuestión que nos ocupa, el artículo 42.2.a) de la LGT no acota temporalmente de forma explícita el momento en el que tales hechos tienen que producirse para ser determinantes de la responsabilidad.
La cuestión que aquí se dilucida ha sido ya objeto de pronunciamiento por este TEAC en resolución 4642/2013 de fecha 23/06/2016, cuyo criterio ha sido confirmado por la Audiencia Nacional.
En dicha resolución 4642/2013 se analizaba un supuesto de hecho de una aportación no dineraria realizada por una entidad (el deudor principal) que supuso una alteración patrimonial de dicha sociedad, situándola en una peor situación a la que tenía con anterioridad a la aportación, al recibir participaciones sociales a cambio de otros activos (inmuebles fundamentalmente), siendo las participaciones sociales un bien de más difícil realización que los activos aportados. Además poco después de la aportación no dineraria, las participaciones sociales fueron transmitidas a otra sociedad. Posteriormente, la responsabilidad solidaria, con fundamento en el artículo 42.2.a) de la LGT, a quien fue el beneficiario de dicha aportación no dineraria y por la deuda tributaria que se devengó con motivo de esta operación por el Impuesto sobre Sociedades del deudor principal.
En tal caso este Tribunal Central concluye que debía entenderse en base a los hechos que la aportación no dineraria era una actuación preparatoria según la cual el deudor principal habría iniciado un proceso de despatrimonialización, situando a la sociedad en una posición actual de insuficiencia de activos para hacer frente al pago de sus deudas.
La obligación del pago de la deuda nace, para el deudor principal, con la realización del hecho imponible, de forma que a partir de ese momento su patrimonio presente y futuro queda vinculado a la prestación asumida legalmente consistente en el pago de la deuda tributaria. Desde entonces, el deudor que realice operaciones de despatrimonialización puede incurrir en un ilícito y el causante o colaborador en ocultación puede ser consciente del fin ilegítimo de la operación. Por lo que basta con que la deuda se haya devengado, sin necesidad a que se hubiera iniciado el periodo ejecutivo de la misma, para que pueda haber ocultación de la misma.
Así pues, el deudor principal está obligado legalmente al pago de la deuda desde el nacimiento de la deuda tributaria, mientras que el responsable solidario se hace tal a partir de conocer la expresada circunstancia y causar o colaborar en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado principal al pago, sin que sea necesario, por tanto, que exista un acto previo de reclamación individual.
Pero debe estarse a cada caso concreto, pues esta doctrina se aplica en los supuestos de hecho en que los actos constitutivos del hecho imponible de la deuda tributaria principal y el acto de despatrimonialización son sucesivos en el tiempo, pero en el supuesto en que el hecho imponible constituya a su vez el acto de despatrimonialización será necesario probar la existencia de una acuerdo previo o plan de actuación que pretenda esta finalidad.
Este acuerdo o plan previo, no se va a poder probar por medios directos pero sí por el medio de prueba de las presunciones judiciales recogido como medio de prueba valido en el artículo 386 de la L.E.C de aplicación supletoria.
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