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El salario regulador de la indemnización por despido de un expatriado es el pactado en el acuerdo de expatriación.

 

 

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (Sección 1) de 17 de junio de 2015.

 

 

Cuestión litigiosa

 

La cuestión principal que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar la retribución que, a efectos de fijar las consecuencias indemnizatorias del despido, corresponden a un trabajador desplazado de común acuerdo a Venezuela, suscribiéndose un documento denominado “Anexo de condiciones de expatriación”, repatriado después y luego despedido por causas económicas, organizativas y de producción mediante la tramitación de un expediente de regulación de empleo que concluyó con acuerdo, en el que consta que la extinción afectaría a 115 trabajadores, fijándose los pertinentes criterios de selección. También se controvierte la existencia de un posible error, excusable o no, en la determinación de la indemnización aunque, como enseguida veremos, tal cuestión no podrá ser analizada por faltarle el requisito de la contradicción.

 

Instancia y recurso de suplicación

 

La sentencia de instancia desestimó las demandas acumuladas de despido y extinción pero el TSJ, al resolver el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador, en la sentencia que es ahora objeto del presente recurso de casación unificadora (STSJ Madrid 7-3-2014, R. 2004/13), aunque mantuvo incólume el relato fáctico y confirmó el rechazo de la pretensión resolutoria del contrato, lo estimó en parte para rectificar el importe de la indemnización por despido, estableciéndola en un total de 115.463,8 euros, por entender que, al existir un acuerdo de expatriación, con una remuneración específica y un pacto de permanencia de 24 meses, el salario regulador de dicha indemnización debía ser el que el demandante percibía como expatriado, que, a razón de los 28 días por año de servicio pactados en el ERE, arrojaba aquella indemnización.

 

Recurso de casación

 

Recurren ahora en casación unificadora ambas partes, impugnando cada una el formulado de contrario: la empresa, para combatir el salario regulador, denuncia la infracción del art. 26 ET, en relación con el 56, e invoca como sentencia referencial la dictada por la misma Sala del TSJ de Madrid el 30-1-2014 (R. 1844/13); el demandante, para objetar la desestimación de su pretensión de resolución contractual y postular el reconocimiento de la improcedencia del despido en razón a que la empresa había incurrido en un error inexcusable en el cálculo de la indemnización, denuncia la infracción de los arts. 26, 52.a), 54, 55 y 56 ET y cita como referencial otra sentencia de la misma Sala madrileña dictada el 4-12-2013 (R. 1467/13). El Ministerio Fiscal ha informado proponiendo la desestimación de ambos recursos: el del trabajador por falta de contradicción y el de la empresa por considerar acertada la solución otorgada por la sentencia recurrida.

 

Desestimación  del recurso de casación: fundamentos

 

1. La jurisprudencia que ha interpretado desde antiguo el art. 56.1 ET en lo relativo al salario regulador de las indemnizaciones por despido, consta resumida, pese que en ella no se aprecia la existencia de contradicción, en la STS 12-5-2005 (R. 2776/05) en los siguientes términos: “de acuerdo con esta doctrina jurisprudencial, contenida en la… sentencia de 17 de julio de 1990 y reiterada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS 30-5-2003, rec. 2754/2002 y 27-9-2004, rec. 4911/2003), <<el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales>>”.

 

2. Circunstancia especial se apreció, por ejemplo, en la citada STS 27-9-2004, como nos recordó la posterior STS de 26-1-2006, R. 3813/2004 (FJ 5º), cuando la realización de un numero anómalamente elevado de horas extraordinarias con carácter no ocasional, convertidas así en habituales, determinaron su inclusión en el cómputo del salario regulador de la indemnización de despido.

 

3. En un supuesto en el que la empresa, unilateralmente, había reducido al 50% la jornada y el salario del trabajador un mes antes de su despido, entendimos, como tal circunstancia especial y con abundante cita jurisprudencial al respecto, que el cómputo de la indemnización habría de calcularse conforme a la retribución anterior a la reducción: STS 30-6-2011, R. 3756/10.

 

4. Más recientemente aún, hemos incluido, como salario en especie, el importe de la prima de un seguro de vida y accidente abonada por la empresa, a esos mismo efectos de determinar el salario regulador del despido ( STS 2-10-2013, R. 1297/12 ).

 

5. En esa misma línea interpretativa, procede confirmar la sentencia impugnada porque es ella la que contiene la doctrina ajustada a derecho, que coincide con la precitada ya unificada de esta Sala, al establecer como salario regulador, no el que tenía el trabajador en España antes de ser destinado a prestar servicios

en Venezuela o el que al parecer se le asignó teóricamente cuando, a mediados de septiembre de 2012, esto es, unos días antes de que se alcanzara el día 19 de dicho mes y año el acuerdo colectivo de extinción de 115 contratos de trabajo en el ERE NUM001 , entre ellos el suyo, fue repatriado a nuestro país bajo la fórmula de un permiso retribuido “hasta que sea requerido por la empresa, para darle nueva ocupación o en su caso amortizar su puesto de trabajo si fuera imposible optar por la primera opción” (h. p. 5º), sino, precisamente, el que percibía inmediatamente antes de dicha repatriación y que había sido pactado en el “Anexo de condiciones” del que da cuenta el ordinal 3º de los hechos probados.

 

En ese pacto se dice que el salario desde el momento de la repatriación a España sería el correspondiente a su sueldo, sin complemento de expatriación ni pluses acordes a la situación de expatriado; pero lo cierto es que la repatriación a nuestro país, notificada el 14-9-2012, tuvo un carácter eminentemente formal, no solo porque la decisión extintiva ya estaba realmente tomada por la empresa con anterioridad (el 6-8-2102 inició el ERE) sino, sobre todo, porque el acuerdo con la RLT es del 19-9-2012 y -obviamente- ni siquiera entonces el trabajador había podido llegar a percibir efectivamente el nuevo salario, por lo que el últimamente satisfecho solo pudo ser el anterior, es decir, el que ha servido de módulo para el cálculo de la indemnización a la sentencia recurrida. Atribuir formalmente a la extinción efectos del 31-11-2012, como consta en la comunicación individual de despido (h. p. 13º), o mantener hasta entonces aparentemente el vínculo laboral bajo la fórmula del “permiso retribuido”, no parece constituir más que un artificioso intento de burlar el monto correcto de la indemnización por despido.

 

Acierta, pues, la sentencia recurrida cuando, partiendo de que el compromiso de expatriación asumido por las partes abarcaba no solo a la permanencia sino también a la retribución, afirma que -literalmente- “al existir una circunstancia especial y específica afectante al demandante…, y así pactada su expatriación con una remuneración determinada y con compromiso de permanencia de 24 meses, el salario que percibía como expatriado es el que nos ha de servir de módulo para fijar la indemnización por extinción de contrato en cuantía de 28 días por año trabajado [la pactada en el ERE], lo que –s.e.u.o.– ascendiendo el

mensual a 9.963,76 euros, arroja 9.299,40 cada año, habiendo durado la relación doce años y cinco meses –111.594 más 3.874,80 euros– el total es de 115.463,80 euros”.

 

6. En definitiva, de conformidad con la propuesta del Ministerio Fiscal, e indiscutida la cifra concreta señalada por la Sala de Madrid, procede la desestimación de los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por ambas partes, lo que supone la íntegra confirmación de la sentencia impugnada, sin que haya lugar a la imposición de costas al trabajador, no así a la empresa recurrente.

 

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