La comunicación previa a la realización de la operación es un requisito constitutivo para la aplicación del régimen fiscal especial de fusiones, escisiones, aportaciones de ramas de actividad y canje de valores

Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 22 de noviembre de 2007.

Se plantea en el procedimiento económico-administrativo la aplicación al negocio jurídico del régimen especial de fusiones previsto en el Capítulo VIII del Título VIII de la Ley 43/1995, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades. En especial, se plantea la duda sobre el carácter constitutivo o no del requisito de comunicación previa de la adscripción al régimen. Así, el artículo 110 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades en su redacción original estableció que “el régimen establecido en el presente capítulo se aplicará en los casos en que así lo decida el sujeto pasivo. La opción por el mismo deberá comunicarse al Ministerio de Economía y Hacienda con carácter previo a la inscripción de la correspondiente escritura”.

El TEAC considera que no se cumplen las condiciones legalmente impuestas puesto que la sociedad que ha realizado la operación de ampliación de capital presentó la opción por la aplicación del régimen especial el 16 de marzo de 2004 y tal negocio jurídico fue acordado por la Junta General de partícipes del 29 de marzo de 2000 otorgándose la correspondiente escritura pública el 30 de marzo de 2000 con presentación en el Registro Mercantil el 5 de junio de 2000. De ello se desprende que no ha sido ejercitada la opción en cumplimiento de lo dispuesto en la normativa reguladora sobre la forma de ejercicio de la misma vigente en el momento al que se refieren las actuaciones y que tal requisito tiene carácter constitutivo del ejercicio del derecho.

Para sostener esta tesis, el TEAC se apoya en el criterio del Tribunal Superior de Justicia de Madrid expuesto en la Sentencia 687/2004, de 16 de julio de 2005 en relación con esta cuestión señalando que “…no pude dejarse al arbitrio del sujeto pasivo la opción por el régimen aludido sin límite temporal ya que ello va en contra del principio de seguridad jurídica. Lo lógico y coherente es pensar que la opción por el tal citado régimen, (…) debería ser anterior o simultánea al otorgamiento de la escritura pública y en ese sentido el propio art. 110 de la Ley 43/1995 parece estar pensando en tal límite si se tiene en cuenta que exige que la opción se comunique al Ministerio de Economía y Hacienda con carácter previo a la inscripción de la escritura”.

www.bdifiscallaboral.es, marginal 4783teac

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