La confirmación del principio de reserva estatutaria en la remuneración de los consejeros ejecutivos

Sergio Aguilar Lobato. Abogado en Solarig Global Services

 En los últimos años, abogados, notarios y registradores se han visto involucrados en un acalorado debate doctrinal, suscitado tras la entrada en vigor de la Ley 31/2014, de reforma de la LSC. Este texto, en sede de remuneración del órgano de administración, parecía introducir un sistema dualista, en cuya virtud, si bien era necesaria la constancia estatutaria de la retribución de los administradores “como tales”, pareció dejar fuera de los estatutos las retribuciones percibidas por aquellos administradores investidos de funciones “ejecutivas”, erosionándose el clásico principio de reserva estatutaria. La STS de 26 de febrero de 2018 ha corregido esta interpretación.

SUMARIO

• Introducción
• Criterios hermenéuticos a favor de la retribución dual

La postura de la DGRN

La no afectación al deber de transparencia

• Argumentos en pro del principio de reserva estatutaria

La doctrina del tratamiento unitario

El ideal de transparencia en el derecho comparado

• La STS de 26 de febrero de 2018

La trascendencia de la reforma de la ley 31/2014

Del sistema planteado en los artículos 217 y ss.

Del régimen contenido del artículo 249 y ss.

De la protección al accionista minoritario

El principio de reserva o determinación estatutaria en la remuneración de los administradores ha sido uno de los pilares centrales de nuestro Derecho de sociedades[1], permaneciendo incólume a los efectos de los diversos cambios normativos auspiciados por el legislador durante los últimos decenios. El referido axioma, previsto expresamente en los artículos 130 y 66.1 de las ya derogadas LSA y LSRL, continuó posteriormente ejerciendo su imperio tras la entrada en vigor del texto refundido de ambas normas, por mor del artículo 217 de la LSC.

Ello ha sido así hasta que, tras la reforma planteada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, de reforma de la Ley de Sociedades de Capital, se ha podido atisbar un intento de desdoblamiento del régimen retributivo del órgano de administración social. Consecuentemente, esta norma parece haber estatuido una diferenciación entre (i) la remuneración de los administradores “en su condición de tales”, que estaría sometida a reserva estatutaria y al control de la junta general -de acuerdo a la dicción literal del artículo 217 LSC[2]– y (ii) la retribución asociada al “desarrollo de funciones ejecutivas”, que podría quedar dispensada de la exigencia de cobertura en los estatutos -cuyo origen se encuentra en el contrato regulado en el artículo 249 LSC[3], suscrito por aquel administrador que, además de las funciones inherentes a dicho cargo, ha sido depositario de la confianza del consejo de administración para desempeñar el puesto de consejero delegado o ejecutivo-.

No obstante, el establecimiento de este nuevo sistema ha conllevado una gran polémica, patrocinada por dos corrientes interpretativas no solamente divergentes, sino antagónicas entre sí.

La primera de ellas, expuesta en el epígrafe segundo de este estudio, sostenía que, tras la reforma de la Ley 31/2014, existía una remuneración dual, no estando sujeta al requisito de cobertura estatutaria la retribución de los consejeros en virtud del desempeño de funciones de carácter ejecutivo[4]. Por el contrario, la segunda postura -analizada en el tercer epígrafe- ha optado por mantener el criterio tradicional, defendiendo la aplicación del principio de reserva estatutaria a toda remuneración asociada a los miembros del órgano de administración, con independencia del desempeño de funciones de carácter ejecutivo.

• CRITERIOS HERMENÉUTICOS A FAVOR DE LA RETRIBUCIÓN DUAL

Estudiando la primera de las dos tesis descritas, debe avanzarse que, tal y como se advertía, tras la mencionada reforma de 2014, esta postura propugnaba la existencia de una dualidad retributiva. De este modo, había que distinguir, a partir de entonces, (i) la remuneración de los administradores “en su condición de tales” -cautiva de la preceptiva mención en estatutos que patenta el artículo 217 LSC-, y (ii) las retribuciones que deba percibir aquel miembro del consejo de administración que sea investido con el cargo de consejero delegado o al que se le atribuyan funciones ejecutivas.

Nótese que, en atención a este segundo concepto retributivo, parecía abrirse la puerta a una superación del principio rector de reserva estatutaria. La propia DGRN se sumó a esta tesis[5], por lo que parecía establecerse, a raíz del cambio en nuestro Derecho positivo diseñado por la Ley 31/2014, tanto un mecanismo retributivo estatutario -bajo el control de la junta general ex artículo 217 LSC- como otro de carácter extra estatutario o contractual, -bajo la supervisión del consejo de administración ex artículo 249-.

1. LA POSTURA DE LA DGRN

Uno de los argumentos más sugerentes en defensa de esta doctrina lo planteaba la paradigmática Resolución de la DGRN de 17 de junio de 2016, al distinguir los cuatro modos de administrar una sociedad, siendo tres de ellos simples -a saber, el administrador único, la administración mancomunada y la solidaria- y el cuarto de ellos, complejo -cuyo ejemplo arquetípico lo representa el consejo de administración-. Pues bien, respecto a este último, el citado Centro Directivo practicaba la siguiente distinción entre los cometidos que pueden desempeñar sus miembros, afirmando que las funciones de estos pueden distinguirse del siguiente modo: por un lado, aquellas inherentes al cargo de consejero, que se reducen meramente a la denominada función deliberativa -cuya constancia en los estatutos sociales es de obligada referencia-. Por otro lado, la función ejecutiva, que no es un deber ínsito al cargo de consejero como tal, sino una encomienda adicional surgida de una relación jurídica que tiene su génesis en el nombramiento de un consejero como consejero delegado o ejecutivo, director general u otro cargo análogo. Nombramiento que efectúa el consejo de administración y cuya remuneración se plasma en el contrato previsto en el artículo 249. Tributaria de lo anterior, según esta doctrina, era la no obligatoriedad de que la retribución percibida por el consejero investido de dicha función ejecutiva constara en estatutos.

Se ha hablado, por ello, de un desdoble del régimen retributivo, quedando el previsto por el 249 LSC totalmente separado del régimen general sancionado por el artículo 217 LSC y situado, por ende, extramuros de los estatutos.

• LA NO AFECTACIÓN AL DEBER DE TRANSPARENCIA

Ante las voces críticas que han puesto de relieve un posible menoscabo del ideal de transparencia que debe presidir la materia retributiva -al sustraerse del control de la junta general el contrato firmado entre el consejo de administración y el consejero delegado en virtud del artículo 249 LSC-, se ha tratado de justificar en favor de la teoría del régimen de retribución dual que la celebración de dicho contrato no afectaría al mencionado principio, ni al buen gobierno de la sociedad. Y ello, al abrigo de lo patentado por el artículo 249.3 in fine, donde se recoge la expresa necesidad de que dicho acuerdo conste en el acta del consejo como anexo.

También se ha sugerido que el propio régimen consagrado en el artículo 249.4 in fine alberga sus propios límites, que estarían representados por el hecho de que el contrato pergeñado por dicho precepto deberá adecuarse a la política de retribuciones aprobada por la junta general. Tal aserto podría ser suficiente para dotar de una fiscalización bastante a dicho contrato, circunstancia que lo liberaría de otras cortapisas de carácter estatutario.

• OPINIONES EN PRO DEL PRINCIPIO DE RESERVA ESTATUTARIA

Frente a la anterior interpretación, parte de la doctrina ha exigido una expresa cobertura en estatutos que afectara a cualquier forma de retribución a percibir por el órgano de administración, negando que la función ejecutiva pudiera estar dispensada del principio de reserva estatutaria.

• LA DOCTRINA DEL TRATAMIENTO UNITARIO

Así, un argumento que trata de responder a la distinción entre la función deliberativa y la función ejecutiva lo constituye la tan arraigada teoría del tratamiento unitario, elaborada por la Sala 1ª del TS. De este modo, el fundamento sobre el que descansa el principio de determinación estatutaria -y, por extensión, la necesidad de dar un tratamiento unitario a toda retribución del administrador- parte de la potencial situación de contraposición entre los intereses en la que concurren los siguientes protagonistas: (i) la sociedad -que tratará de reducir gastos-, (ii) los socios -que anhelarán ser acreedores del máximo dividendo- y (iii) los administradores, -que detentan la no menos legítima expectativa de obtener una mayor retribución-.

En esta tesitura, se ha priorizado el derecho de los accionistas a recibir la máxima información, haciéndose efectivo un mayor control de los socios sobre las remuneraciones de los administradores, e impidiéndose así que estos puedan modificarlas sin la fiscalización de aquellos.

De dicha teoría se han hecho eco las STS de 26 de febrero de 2018, de 17 de diciembre de 2015 y de 18 de junio de 2013. Llama la atención, por tanto, que la invocación de un criterio hermenéutico como el descrito, -cuya génesis data de tiempos pretéritos, y desde luego anteriores a la reforma de la Ley 31/2014-, haya prevalecido posteriormente hasta nuestros días, en especial tras la referencia que la STS de 26 de febrero de 2018 hace del mismo, al estar ya vigente el régimen introducido por dicha norma. De ello puede colegirse toda una declaración de intenciones por parte del Alto Tribunal en cuanto al verdadero -y reducido- alcance de la reforma de 2014.

• LA TRANSPARENCIA EN EL DERECHO COMPARADO

Este criterio, defensor también de una vocación universal del principio de reserva estatutaria, se asienta en el propio contexto en el que nace la Ley 31/2014: baste traer a la memoria, a estos efectos, el auge de la normativa que propende a alcanzar los ideales de transparencia y buen gobierno corporativo en el Derecho comparado, donde países como Reino Unido -que aprobó en 2013 la Enterprise and Regulatory Reform Act– y Estados Unidos –país que hacía lo propio en 2010 con la adopción de la Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act-, han encabezado iniciativas tendentes a la consecución de tales objetivos.

Pero también la propia Unión Europea ha emitido varias recomendaciones de buenas prácticas en sede de retribuciones[6] –v.gr. la Recomendación de la Comisión Europea 2009/385/CE, sobre promoción de un régimen adecuado de remuneración de los consejeros en sociedades cotizadas y, sobre todo, la Directiva 20017/36/CE, donde se prevé la aprobación por la junta general de la política de remuneración-.

• LA STS DE 26 DE FEBRERO DE 2018

La exégesis interpretativa de la sentencia de referencia, para contestar a la doctrina que sugería la dualidad de retribuciones, hilvana un iter decisorio que pivota sobre tres pilares:

• LA TRASCENDENCIA DE LA REFORMA DE LA LEY 31/2014

Recuerda la STS de 26 de febrero de 2018 que el verdadero alcance de la reforma planteada por la Ley 31/2014 debe analizarse conforme a los criterios sugeridos por el artículo 3.1 del Código Civil. Utiliza, pues, el Alto Tribunal, una confluencia de pautas de carácter histórico-sociológico y sistemático, retrotrayéndose al análisis de las intenciones de los sujetos intervinientes en el proceso legislativo, para alcanzar una plena comprensión de la norma.

Continúa la Sala 1ª razonando que, de una lectura literal del artículo 217 LSC, incardinado en el título “Remuneración de los administradores”, no cabe colegir una distinción entre distintas categorías de administradores. Y es que, tal y como se señala, el mentado precepto se abstiene de realizar clasificación alguna entre consejeros no ejecutivos y consejeros ejecutivos. Tributaria de lo anterior es la evidencia de que dicho artículo no otorga ningún tipo de dispensa a la retribución a percibir por el consejero ejecutivo, por lo que le exige cobertura estatutaria, al igual que a los demás conceptos retributivos[7].

En íntima conexión con lo anterior, para negar que el uso por el artículo 217 LSC de la expresión de administradores “en su condición de tales” suponga un intento del legislador de categorizar al administrador que ejerce funciones meramente deliberativas, el Tribunal Supremo, tras advertir que son inherentes al cargo de administrador social tanto las funciones deliberativas como las de carácter ejecutivo, recuerda el carácter monista de nuestro sistema de órgano de administración. Lo anterior debe conjugarse con el hecho de que no se hallan en la dicción literal de los preceptos reformados elementos que conduzcan a otra conclusión.

En estrecha conexión con el razonamiento precedente, el Alto Tribunal alude a la intención del legislador, al cuestionar la coherencia de que la retribución del consejero delegado pueda eludir los estatutos. Para ello, analiza el Preámbulo de la Ley 31/2014. Dicho texto expresamente reserva a los estatutos sociales el establecimiento del sistema de remuneración de los administradores, con especial referencia a la retribución que esté relacionada con los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas.

Todo lo anterior no hace sino constatar la negación de la clasificación auspiciada por la tesis que propone desdoblar el régimen retributivo.

• DEL SISTEMA PLANTEADO EN LOS ARTÍCULOS 217 Y SS.

Ciertamente, si, como considera la teoría que defiende el sistema dual de retribución, los artículos 217 y ss. solo fueran aplicables a los administradores que no ostentan funciones ejecutivas, ¿no sería contradictorio que el propio artículo 217.2 esté regulando, precisamente, conceptos retributivos que están asociados a la figura del consejero delegado o ejecutivo? Ello puede advertirse en los apartados c) a g) del referido precepto, que prevé la participación en beneficios, la remuneración en acciones o la indemnización por cese, entre otros[8].  La misma conclusión puede predicarse en relación a los artículos 218 y 219, al regular sendas formas de retribución típicas de los consejeros delegados o ejecutivos.

• DEL RÉGIMEN CONTENIDO DEL ARTÍCULO 249 Y SS.

Tras reconocer la facultad del consejo de administración para suscribir con el consejero ejecutivo el contrato establecido en el artículo 249, el Alto Tribunal profundiza en este segundo sistema, analizando el artículo 249. bis. i. en un intento adicional de adverar el límite establecido por el legislador a la potestad del consejo de administración en este ámbito. Este último precepto establece las materias que no podrán ser objeto de delegación por el citado órgano y recoge, en su catálogo, “las decisiones relativas a la remuneración de los consejeros, dentro del marco estatutario y, en su caso, de la política de remuneraciones aprobada por la junta general”. Una previsión capital, a juicio de la Sala 1ª, al ser los destinatarios de dicha limitación todos los consejeros, lo que hace que la reserva estatutaria se extienda a todos los administradores sociales -es decir, tanto a los que ostenten funciones meramente deliberativas como a los que además estén conferidos de potestades ejecutivas-.

• DE LA PROTECCIÓN AL ACCIONISTA MINORITARIO

La sentencia de referencia, en su defensa del principio de reserva estatutaria, tampoco es ajena a la posible quiebra del principio de información que tradicionalmente ha impregnado nuestro Derecho positivo. Para ello, reflexiona acerca del papel cada vez más residual jugado por el socio minoritario en la junta general, además de recordar el posible déficit informativo al que se ve abocado este tipo de socio en lo atinente a la retribución de los administradores con ocasión de la reforma de los artículos 260 y 261 LSC, tras la entrada en vigor de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de auditoría de cuentas.

A efectos aclaratorios, esta reforma ha mantenido la posibilidad de que la información reflejada en la memoria acerca de la cuantía de la remuneración percibida por los administradores pueda darse de forma global, pero es que, además, según denuncia el pronunciamiento analizado, en las sociedades que puedan formular balance abreviado desaparece la obligación de dicha específica mención en la memoria, lo que haría más difícil su fiscalización.

Como puede advertirse, vuelve a manifestarse la necesidad de la aplicación de la reserva estatutaria.

CONCLUSIONES

La reforma de la LSC pareció diseñar un nuevo sistema en la regulación de las retribuciones asociadas a los administradores de las sociedades no cotizadas. Por ello, se ha sugerido, hasta ahora, la existencia de un régimen de retribución alternativo, en cuya virtud la retribución de los administradores “como tales” -según los denomina el artículo 217 LSC- se regulaba por el referido precepto, debiendo constar en estatutos, mientras que la retribución percibida por los consejeros delegados en el ejercicio de sus funciones ejecutivas debía regirse por el contrato previsto en el artículo 249 LSC, quedando liberada de la mención estatutaria -y del control de la junta general-

La STS de 26 de febrero de 2018 ha disipado las dudas existentes, al establecer que el principio que ha de presidir la relación entre los artículos 217 y 249 LSC es su carácter cumulativo, por lo que ningún tipo de retribución recibida por los miembros del órgano de administración podrá sortear la mención estatutaria. Sobre este último precepto, y pese a recalcarse que el contrato previsto en el mismo deberá también constar en estatutos, no debe olvidarse que, respecto a la facultad que la LSC reconoce al consejo de administración para (i) acordar el régimen distributivo entre cada uno de los consejeros y (ii) designar en su caso, aquellos que tendrán funciones ejecutivas, el Alto Tribunal ha advertido de que puede ejercitarse de un modo más flexible del que tradicionalmente se había sostenido. Gracias a este reconocimiento, se dotará al consejo de administración de una herramienta útil para poder adaptar las retribuciones de los consejeros con facultades ejecutivas a las oscilantes circunstancias de la sociedad, compaginándose con las garantías de información y transparencia a los socios. Ello, no obstante, recuérdese una reflexión realizada por la Sala 1ª que no debe pasar inadvertida: el contenido de dicho contrato deberá ajustarse tanto al marco estatutario como al importe máximo anual de las retribuciones de los administradores -recuérdese que dicha cuantía máxima es fijada por la junta general-.

Por lo anterior, tal y como se advertía, y considerándose que en nuestro ordenamiento mercantil existe un sistema de administración de las sociedades de carácter monista, el régimen general contenido en los artículos 217 a 219 LSC deberá aplicarse a todos los administradores, incluyendo aquellos que, además de las funciones meramente deliberativas -inherentes al cargo de administrador-, detenten funciones ejecutivas.

[1] Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 19 de septiembre de 2017 y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), de 18 de junio de 2013 y de 17 de junio de 2014.

[2] El contenido del artículo 217.2 y 217.3 se reproduce parcialmente por su incidencia en las conclusiones del presente estudio: “El sistema de remuneración establecido determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes: […]. El importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación. Salvo que la junta general determine otra cosa, la distribución de la retribución entre los distintos administradores se establecerá por acuerdo de éstos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero”.

[3] Por otra parte, la dicción del 249, que interesa en este artículo es la siguiente: “Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración […]. En el contrato se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, […]. El contrato deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general”.

[4] Esta doctrina, si bien admitía la necesidad de que se reflejara en estatutos la remuneración a percibir por el órgano de administración según el artículo 217 LSC, defendía que la remuneración destinada a los consejeros delegados o ejecutivos, de acuerdo al contrato previsto en el artículo 249 LSC, podía verse dispensada de la necesidad de constancia estatutaria, -eludiendo así el control de la junta general-

[5] Cfr. Resoluciones de la DGRN de 30 de julio y de 5 de noviembre de 2015 y de 17 de junio de 2016.

[6] Es, precisamente, en el Derecho de la Unión Europea, donde la promoción de la transparencia ha desembocado en la así denominada «gobernanza empresarial sana». Cfr. Recomendaciones 2004/913/CE, 2005/162/CE y 2009/385/CE de la Comisión Europea.

[7] Dicha tesis está basada en el propio Derecho positivo, y es que la normativa reguladora del Derecho de sociedades, en concreto la LSC, no realiza distinción alguna entre ambas funciones. Corolario de dicha regulación resultaría, según dicha doctrina, la prohibición de la remuneración de las funciones de carácter ejecutivo a través de un contrato cuyo contenido no se expresara en los estatutos sociales.

[8] Recuérdese, además, que el artículo 217 se halla ubicado, dentro de la LSC, en el Título VI, denominado “La administración de la sociedad“, y más concretamente, en el Capítulo II “Los administradores”, circunstancia que sugiere, en cierto modo, una vocación de universalidad por parte del legislador, para afectar a todos los administradores sociales -y no solo a aquellos que no ejerzan funciones ejecutivas-.