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Despido en caso de cáncer. Se declara nulo el despido durante la baja debido a un cáncer de útero

Sentencia del TSJ de Cantabria de 18 de enero de 2019, que revoca la declaración de improcedencia del Juzgado de lo Social.

El caso concreto enjuiciado
Una trabajadora ingresó en Urgencias como consecuencias de pérdidas reiteradas en zona uterina. Tras la consiguiente diopsia, se le diagnosticó carcinoma epidermoide infiltrante (cáncer de útero).

Ese mismo día la trabajadora comunicó su situación a su empresa. Estuvo de baja hasta el 8 de mayo de 2018.

El 10 de mayo, la empleada acudió a la empresa y entregó el parte de baja. Permanecía en situación de baja, con una duración prevista aproximada de 68 días. La empresa le comunicó que lamentaba su situación, pero que no podía sostener su baja (temporada alta y pocas trabajadoras).

La empresa cursó la baja en la Seguridad Social el 11 de mayo. El 14 comunica a la TGSS que la fecha correcta habría de ser el 15. En dicha fecha procede a comunicar su despido disciplinario a la trabajadora alegando “disminución continuada de su actividad laboral”.

Inicialmente, el Juzgado de lo Social declaró improcedente el despido, al entender que no se cumplían los requisitos necesarios para la declaración de nulidad por no tratarse de uno de los supuestos protegidos frente al despido.

El TSJ desdice la declaración de improcedencia y declara el despido nulo, realizando un amplio y pormenorizado análisis de toda la jurisprudencia (tanto del TJUE como del Supremo) en la materia.

En su sentencia, el TSJ recuerda que según la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2017, seguida por la de TS de 15 de marzo de 2018, sí cabe poder considerar en determinados casos a la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en la Directiva Europea 2000/78 (sent. del TJUE caso Chacón Navas).

Recuerda el Supremo que aunque ninguna disposición del Tratado de la CE prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad en cuanto tal, esa expresión “en cuanto tal”, aunque no entre dentro de los motivos de discriminación, ello no obsta para que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo esté ya incluida como discapacidad y, por tanto, protegida por la Directiva.

Por otra parte, recuerda el TSJ, en la sentencia del TJUE de 1 de diciembre de 2016 se especifica que entre los indicios que permiten considerar que una limitación es “duradera” figuran, en particular, el hecho de que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona.

Y para determinar si existe o no ese carácter duradero, que permitiría calificar como nula la decisión de extinción del contrato, el juzgado debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga. En particular, en documentos y certificados médicos relativos al estado del trabajador.

Esta doctrina, recuerda el TSJ, ha sido confirmada por la sentencia del TJUE de 18 de enero de 2018.

Y aplicando toda la jurisprudencia (tanto la del TJUE como la del TS) a este caso concreto, concluye el TSJ, se deduce que sí existen varios incidios para entender que no estamos ante una mera enfermedad, sino ante una discapacidad.

Por un lado, razona la sentencia, el cáncer de útero ocasiona una limitación duradera, al tratarse de un proceso morboso que no presenta una perspectiva bien delimitada de finalización a corto plazo. Es más, al contrario, es muy posible que su tratamiento conlleve cirugía, radiación, tratamiento con quimioterapia.., que se prolongaran en el tiempo.

Esto impide la participación plena y efectiva de la trabajadora en la vida profesional en “igualdad de condiciones con los demás trabajadores”.

Además, razona el TSJ, no podemos olvidar que “estamos ante una patología netamente femenina, lo que impone enjuiciar la cuestión desde una perspectiva de género“.

A esto se suma, concluye la sentencia, que los indicios aportados por la trabajadora de estar siendo tratada desfavorablemente por razón de una enfermedad de larga duración, como es el cáncer, no han sido desvirtuados por la empresa. Por todo ello, el despido debe ser declarado nulo, no improcedente.

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