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Reclamaciones al Fogasa. Resolución extemporánea. Silencio positivo

Por Esteban Ceca Magán. Socio fundador y director de Ceca Magán Abogados

Tratamos en este estudio, de analizar una importante y novedosa Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada el 16 de marzo de 2015, en recurso de casación para la unificación de doctrina.

ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA

 

Los antecedentes fácticos de los que parte el Alto Tribunal para dictar Sentencia, son los siguientes:

 

1.-        El 13 de noviembre de 2012, el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid, dictó Sentencia en la que se desestimó la demanda interpuesta por Don José A.M. frente al Fogasa, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.

 

2.-        En la citada Sentencia se declaran probados los siguientes hechos:

 

1.-        El demandante presentó solicitud al Fondo de Garantía Salarial para que le abonase el 40 por 100 de la indemnización derivada de la extinción de su contrato, al amparo de lo establecido en el artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores.

 

2.-        El Fogasa emitió Resolución, notificando al demandante la denegación de su pretensión.

3.-        El actor, considerando improcedente la Resolución dictada denegatoria, recurrió contra la misma ante el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid, por haberse dictado dicha Resolución en contra del acto presunto estimatorio de la pretensión, al haber transcurrido más de tres meses desde la solicitud de la prestación, de conformidad con el artículo 28.7 del Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo, regulador del Fogasa.

 

4.-        El actor, erróneamente y con carácter previo a su demanda judicial laboral, presentó demanda de recurso contencioso-administrativo, denegada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de los de Madrid, que dictó Sentencia por la que estimó la falta de jurisdicción alegada por el Fogasa y declarando la competencia del orden jurisdiccional social.

 

3.-        La Sentencia de 13 de noviembre de 2012, del Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid, fue recurrida en suplicación por el demandante, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sentencia en la que el Tribunal de suplicación confirmó en todos sus términos la Sentencia del Juzgado de lo Social de instancia.

 

4.-        Ante esta doble denegación de su pretensión, el actor formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando como Sentencia contradictoria la dictada por la propia Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 11 de noviembre de 2013. Alegando infracción de los artículos 43.1.2 y 3. a) de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como por inaplicación del artículo 28.7 del Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo, sobre organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial.

 

El Tribunal Supremo resuelve este recurso de casación para la unificación de doctrina, estimando la pretensión del trabajador recurrente y revocando las Sentencias de suplicación y de instancia.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA SENTENCIA

 

Todo ello, en tres fundamentos de derecho que consideramos adecuado comentar en este breve estudio, en el mismo orden en el que el Alto Tribunal va argumentando a favor de la pretensión actora.

 

1º.-      En el primer fundamento jurídico, el Tribunal Supremo concreta que la cuestión debatida en el presente recurso de casación unificadora, se contrae a determinar si debe entenderse estimada por silencio positivo la solicitud al Fogasa del abono del 40 por 100 de la indemnización correspondiente a un trabajador, cuyo contrato se haya extinguido, por aplicación del artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores, cuando la Resolución expresa de dicho Organismo, se dicta en plazo superior a los tres meses a que se refiere el Real Decreto 505/1985; y si esta Resolución tardía, desestimatoria de la pretensión actora, carece de eficacia para enervar el derecho del administrado, ganado anteriormente por silencio positivo.

 

El actor y recurrente considera que la Resolución denegatoria es contraria a derecho por haberse dictado la misma, una vez transcurrido el plazo de tres meses desde la solicitud de la prestación, conforme establece el artículo 28.7 del Real Decreto 505/1985.

 

Hay que añadir, como ya antes hemos expresado, que en suplicación, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, confirmó la Sentencia de instancia, que a su vez desestimó la demanda.

 

En dicha Sentencia de suplicación a que acabamos de referirnos, se razona que debe destacarse, además del artículo 28.7 del Real Decreto 505/1985, en relación con el artículo 43, apartados 1 y 2, de la Ley 30/1992, que el actor presentó la demanda varios meses después de serle notificada la Resolución administrativa que ahora se impugna, hechos que hacen aplicable la doctrina jurisprudencial contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo, de 27 de julio de 1984, que declara que no queda privada de eficacia la Resolución pronunciada tardíamente; pues si recayese Resolución expresa, el plazo para formular el recurso que proceda, se contaría desde la notificación de la misma.

 

En su recurso de casación para la unificación de doctrina, el recurrente acude como Sentencia de contraste a la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 11 de noviembre de 2013, en la que consta que la actora presentó solicitud de abono del 40 por 100 de la indemnización correspondiente al Fogasa, dictándose Resolución denegatoria, por haber afectado la extinción, en un período de 90 días, al menos a 10 trabajadores, sin seguir el procedimiento de extinciones colectivas.

 

Presentada demanda por la actora, en el caso de contraste, en instancia se declaró su derecho a percibir la prestación solicitada, dejando sin efecto la Resolución expresa. Confirmándose dicho criterio por la Sala de suplicación en su Sentencia, por entender que al haberse dictado Resolución en plazo superior a tres meses, la solicitud debe entenderse estimada por silencio positivo, sin que la excepción a dicho carácter se encuentre en el artículo 33.8 y 51 y 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, ya que dichos preceptos no se ocupan del valor del silencio administrativo.

 

De todo lo cual, el Tribunal Supremo aprecia la existencia de contradicción entre las dos Resoluciones comparadas. Y ello por lo siguiente:

 

1º.-      Porque existe identidad en cuanto a los hechos; pues ambos supuestos se enmarcan en sendas solicitudes al Fogasa para el abono por su parte del 40 por 100 de la indemnización, derivada de la extinción de la relación laboral, dictándose Resolución transcurrido en exceso el plazo de tres meses.

 

2º.-      Idénticamente, las pretensiones son las mismas; puesto que lo que se reclama en ambos casos, es que se deje sin efecto la Resolución expresa, denegatoria del Fogasa, por haberse dictado la misma, superado el plazo legal de tres meses; y por ello, cuando ya debía entenderse estimada por silencio administrativo positivo.

 

3º.-      En lo atinente a los fundamentos jurídicos, ambas Salas razonan sobre si debe entenderse estimada por silencio administrativo positivo la solicitud, cuando el Fogasa dicta Resolución transcurrido el plazo de tres meses.

 

Pese a lo cual, los fallos de ambas Sentencias son contradictorios; ya que en el supuesto de la Sentencia recurrida, la Sala entiende que no puede estimarse la pretensión por silencio administrativo positivo, puesto que ha existido Resolución expresa. Mientras que la Sentencia de contraste, entiende que la Resolución debe dejarse sin efecto, por haber transcurrido un plazo superior a tres meses; siendo indiferente que la recurrida valore también el retraso del actor en la demanda rectora de estos autos.

 

2º.-      En el segundo fundamento de derecho, la Sentencia se refiere al conjunto de argumentos que el recurrente aduce para tratar de obtener una respuesta favorable a su tesis.

 

Denuncia así la infracción del artículo 43.1.2 y 3.a) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como del artículo 28.7 del Real Decreto 505/1985.

 

A estos efectos, debemos tener en cuenta que el artículo 28.7 del citado Real Decreto, dispone que el plazo máximo para que el Fogasa dicte Resolución “será de tres meses, contados a partir de la presentación en forma de la solicitud”. Sin que dicha disposición establezca ninguna excepción; por lo que se debe entender que resulta aplicable a la totalidad de los expedientes, cuya tramitación corresponde al Fogasa.

 

La referida normativa no regula, pues, los efectos que para el administrado pudiera tener el incumplimiento del referido plazo; razón por la cual, ha de acudirse a la Ley 30/1992, que en su artículo 2.2 comprende al Fondo de Garantía Salarial en su ámbito de aplicación.

 

Por su parte, el artículo 43.1 de esta Ley, dispone actualmente que en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la Resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista…., “el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado… para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en que una norma con rango de ley… o una norma de Derecho Comunitario establezcan lo contrario”.

 

Excepción que no se da en el caso de autos, donde sí se dictó, en cambio, Resolución expresa extemporánea.

 

El número 2 de este artículo, establece, a su vez, que “la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento”.

 

Y el número 3 del mismo precepto, condiciona el sentido de la Resolución expresa, al disponer que en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto, sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo”.

 

 

Cuanto antecede resultaría ya suficiente para entender como doctrina correcta la de la Sentencia de contraste.

 

Pero más aún, si se considera, conforme a cuanto expresa la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que dicha doctrina resulta coincidente con las Sentencias de la Sala Tercera del Alto Tribunal, de 25 de septiembre de 2012 y de 15 de marzo de 2011, que interpretan y aplican la legislación vigente, al contrario de lo sucedido con la Sentencia recurrida; que se apoyó en la normativa anterior a las leyes administrativas y reglamentos vigentes sobre esta materia.

Por ello, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la Sentencia que comentamos, no acepta la argumentación del Sr. Abogado del Estado, de que no resulta posible obtener por silencio administrativo licencias o autorizaciones“contra legem” o en contra del ordenamiento jurídico, ya que tal argumentación se refiere a supuestos distintos, y, como añadidamente hemos ya expresado, lo único que puede impedir el juego del silencio positivo por el transcurso del plazo máximo en resolver, en los procedimientos iniciados de instancia o de parte, es que exista norma con rango de ley o norma de derecho comunitario, que prevea para el caso el efecto negativo del silencio; lo cual no ocurre en el caso de autos.

 

El Tribunal Supremo acude incluso, en este segundo fundamento de derecho para apoyar como correcta la tesis de la sentencia de contraste, al informe preceptivo del Ministerio Fiscal en el recurso, al señalar y hacer suya la argumentación del Ministerio Público, de que la exposición de motivos de la Ley 30/92, anuncia que el silencio administrativo, positivo o negativo, en modo alguno debe ser un instituto jurídico-formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando la Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado.

 

Esta garantía, exponente de una Administración en la que debe primar la eficacia sobre el formalismo, sólo cederá cuando exista un interés general prevalente, o, cuando realmente, el derecho cuyo reconocimiento se postula, no exista. Así se pronunció ya la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 2 de febrero de 2012, al precisar que el silencio administrativo pueda tener lugar ante cualquier clase de solicitud, pero siempre y cuando que su contenido sea real y posible, desde el punto de vista material y jurídico.

 

Mientras que en el caso de la Sentencia que estamos examinando sobre rechazo del Fogasa al abono del 40 por 100 de la indemnización derivada de la extinción del contrato, resulta forzoso, en cambio, traer a colación la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 26 de diciembre de 2013, expresiva de que la responsabilidad del fondo de garantía salarial por el 40 por 100 de la indemnización legal de despido, dimanante del artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores, es una responsabilidad directa que constituye un beneficio legal, a favor de las empresas que cuentan con una plantilla inferior a 25 trabajadores, independientemente de la situación económica empresarial.

 

Por último, y antes de concluir el segundo fundamento de derecho, la Sentencia que comentamos se remite a otras dos Resoluciones, ambas de la Sala Tercera del Alto Tribunal, de 17 de julio de 2012, y de 25 de septiembre de 2012, de las que se obtiene como síntesis doctrinal, la siguiente: “una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto que según el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, son nulos de pleno derecho los actos presuntos “contrarios” al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto, (nulo) o anulable, la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el artículo 102 o instar la declaración de lesividad”.

 

3º.-      En el tercer fundamento de derecho, el Alto Tribunal, en realidad, no expone ya ningún argumento añadido a los más que suficientes contenidos en los dos precedentes; fundamentalmente en el segundo.

 

Limitándose a la estimación del recurso interpuesto y, en consecuencia, reconociendo el derecho del recurrente a la prestación solicitada, al deber considerar operante en este caso, el silencio administrativo positivo, producido el 8 de junio de 2011, y por ello, decretando la carencia de eficacia enervatoria de la Resolución expresa dictada el 1 de julio de 2011, por ser denegatoria de la petición formulada por el actor.

 

FALLO

 

Fallando la Sala, con la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto frente a la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 9 de enero de 2014, que queda casada y anulada, conllevando la estimación del recurso de suplicación interpuesto por el actor contra la Sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid, de 13 de noviembre de 2012, que igualmente se revoca, estimando la demanda rectora de autos.

 

 

CONCLUSIONES

 

El Tribunal Supremo, Sala de lo Social, dictamina que la Resolución denegatoria dictada más allá del plazo de tres meses por el Fogasa, debe considerarse como Resolución estimatoria por silencio positivo, al no haberse resuelto en el plazo legalmente previsto y por ello considerar ineficaz la Resolución expresa, tardía y denegatoria.

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